Амирхасан Бузари. Конституционная революция 1905 года: Шиитская юриспруденция и конституционализм. Ч. 2

Предлагаем вашему вниманию работу ирано-американского исследователя Амирхасана Бузари (Калифорнийский университет, Лос-Анджелес), в которой основное внимание уделено изучению взаимосвязи между концепцией конституционализма и исламским правом в целом, а также показано, каким образом эта взаимосвязь отражается конкретно в шиитской юриспруденции. В этой книге исследуются религиозно-правовые истоки конституционализма в контексте Конституционной революции 1905 года в Иране. Для нас эта тема интересна прежде всего тем, что она показывает, каким образом усулитский фикх приспосабливался к динамичным процессам политической истории Ирана и идейным вызовам со стороны западного мира, решая при этом с помощью традиционных и новаторских правовых концепций свои основные задачи по реализации на практике шиитского религиозно-политического идеала в конкретных исторических условиях. Исламская революция 1978-1979 годов стала лишь одной из вех в рамках длительного процесса, начало которому было положено именно участием шиитских муджтахидов в конституционном движении начала ХХ века.


«Повеление правильного и воспрещение неправильного» и вопросы хисбы

В очередной раз, чтобы представить суть дискуссии, я считаю необходимым начать с мнений правоведов-конституционалистов. После жестокого роспуска Меджлиса три ведущих лидера-правоведа, решительно поддержавшие Меджлис и конституционализм, написали:

«Установление шиитского правления является [одной] из потребностей джафаритского мазхаба. Что касается скрытых потребностей и целесообразности времени, мы должны скрывать наши намерения [касающиеся раскрытия технических деталей юридических дебатов]. Мы должны, однако, кратко изложить нынешнюю обязанность всех мусульман [т.е. шиитов Ирана] по поводу того, что во время отсутствия [непогрешимого имама] разумные и проницательные люди из числа мусульман и заслуживающие доверия правоверные (‘укала-и муслимин ва сикат-и му’минин) уполномочены взять на себя ответственность за управление вопросами «‘урф» и «хисбийя». Воплощением такой [власти] было то самое Совещательное собрание [т.е. Меджлис], которое было вынуждено распуститься из-за притеснения тиранов и непокорных грешников. Сегодня все мусульмане в индивидуальном порядке обязаны приложить максимум усилий для восстановления Меджлиса. Лень и упрямство в этом деле равносильно отступлению с [полей сражений] священной войны и, следовательно, является большим грехом».

Как можно ясно заключить, правоведы-конституционалисты выступали за настолько широкую базу полномочий для этой конкретной группы лиц, что при любой социальной классификации они имели бы характеристики, аналогичные характеристикам избранных законодателей и органов исполнительной власти. Однако необходимо рассмотреть технические термины (вопросы «хисбийя» и вопросы «‘урф»), которые они использовали в своей концепции. Я утверждаю, что использование правоведами-конституционалистами данных терминов для теоретического оформления своих взглядов на конституционализм исходит из концепции независимых обязанностей для достижения общего блага и интересов мусульманской общины, которую ранее разработал Ансари. Другими словами, обязанности, связанные с обычаями и «хисбийей», совпадают с обязанностями, связанными с «защитой наиболее важных интересов мусульманской общины (аль-кийам би масалих аль-‘ибад).

Дискурс «хисбийи» обычно воспринимается как основополагающая юридическая концепция исламского административного права, хотя дело не ограничивается этим. В суннитских источниках этот вопрос изучается в тесной связи с общей обязанностью предписывать правильное и запрещать неправильное. Суннитские правоведы также использовали это понятие в качестве специального термина для обозначения конкретных обязанностей рыночного инспектора в исламском государстве. Согласно узкоспециальному определению, хисба в суннитском праве – это «любой незаконный акт (мункар), который: (1) совершается в настоящее время, (2) мухтасиб (государственный администратор, уполномоченный выполнять обязанности по запрещению незаконных действий) может обнаружить без расследования [т.е. только вопиющее преступление] и (3) может быть квалифицировано как незаконное без обращения к иджтихаду». В этом контексте обсуждение хисбы развивалось в рамках двух общих категорий –  условий, связанных с хисбой, и квалификации мухтасиба. На основе различий, сделанных аль-Маварди, утверждается, что «юрисдикция хисбы находится посередине между юрисдикцией «када» (решений, которые выносятся в судах) и юрисдикцией «мазалим» (решений, которые выносятся в судах по поводу несправедливых действий)». Обязанность хисбы, в целом, следует анализировать и выполнять в рамках трех подкатегорий. Во-первых, «хукук Аллах» (права Бога, в основном квалифицируемые как акты поклонения (‘ибадат) и представляющие собой относительный эквивалент общественных прав). Во-вторых, «хукук аль-адамийин» (права отдельных лиц, в основном квалифицируемые как отношения между отдельными лицами (му‘амалат), такие как сделки и установленные социальные обычаи, и представляющие собой эквивалент частных прав). В-третьих, «хукук аль-мухталита» (объединенные права Бога и отдельных лиц, как правило, когда речь идет одновременно и о тех, и о других). Незаконные действия также подразделяются еще на три подгруппы: (1) влияющие на поклонение Богу (такие случаи, как попытка человека нарушить правила поклонения или изменить установленные формы), (2 связанные с предосудительным поведением (т.е. сомнительные ситуации, которые вызывают подозрение в совершении незаконных действий), и те случаи, когда нарушается установленное Богом право индивида (например, когда запрещенный акт неправомерного обыска жилища совершается кем-то, кто прячется в месте, откуда он может шпионить в чужом доме без ведома владельца дома). Учитывая сложный юридический анализ понятия «хакк» (право) в исламском праве и его неотъемлемую связь с понятием обязанности, любая классификация прав также дополнялась философскими нюансами, когда те или иные вопросы, такие как вынесение судебных решений и установление правил, занимали видное место в аргументах «хисбы». Именно в этом контексте мухтасибам (исполнители обязанностей «хисбы»), опиравшимся на выводы правоведов по трем вышеупомянутым категориям прав, было поручено регулировать практические проявления таких прав и проводить в жизнь выводы правоведов. Именно в этой плоскости религиозные понятия «ма‘руф» (правильное) и «мункар» (неправильное) приняли формы «законного» и соответственно «незаконного». На протяжении всей истории мусульманских обществ классический институт «хисбы» и должность мухтасиба превратились в обязанность по инспектированию рынков. Такой переход следует рассматривать в рамках прямой зависимости между степенью приверженности государства выполнению всеобщей обязанности по повелению правильного и запрещению неправильного, с одной стороны, и принятием политики, которая была бы настроена терпимо к распространенной практике выполнения этого долга отдельными лицами, с другой. Другими словами, важность и ценность этого института уменьшились, лишившись богатой и широкой базы, заложенной в юридическом дискурсе повеления правильного и запрещения неправильного (который был преобразован в «обеспечение соблюдения закона и предотвращение незаконного»), и опустившись до уровня взвешивания грузов и установления рыночных цен товаров.

В шиитском праве, несмотря на приверженность принципу признания правильного и запрещения неправильного как ядру этой концепции, он рассматривался в другом аспекте, который также включал несудебные вопросы. По словам шиитских ученых, обязанность «хисбы» состоит из четырех основных квалификаций:

«(1) Должна иметь место целесообразность установления легитимности той или иной обязанности в частных или общественных делах. В качестве частного вопроса примером может служить защита и управление имущественными правами отсутствующей третьей стороны в чрезвычайных обстоятельствах, когда имущество находится без присмотра, и получение судебного разрешения практически невозможно. Например, когда сосед отсутствует, а его дом нуждается в ремонте и обслуживании. В общественной сфере, однако, выполнение любых общественных обязанностей, касающихся оставленного без присмотра имущества, оказывается под вопросом. (2) Предполагаемое дело не должно затрагивать личные интересы лица, (3) Оно должно быть выполнено с намерением обеспечить наиболее значимые интересы и целесообразности третьей стороны или общественности, и (4) такая целесообразность, согласно шариату, не должна оставаться без внимания».

Учитывая изменчивые характеристики действий и сложный характер тяжелого для понимания понятия «хисба», заложенный в определение этого термина, который предложен правоведами, на карту поставлены два важных вопроса: (а) вопрос факта или вопрос разъяснения (т.е. какие именно проявления имеет «хисба»). Этот вопрос оказывается в значительной мере спорным, когда мы замечаем, что правовая презумпция обязательных полномочий по своей природе может колебаться между «представительством» и «опекой» третьей стороны или общественных интересов. (б) Подходящее лицо для выполнения своих обязанностей и та квалификация, которой он должен обладать. Неоспоримым фактом является то, что шиитские правоведы имеют серьезные разногласия по обоим этим вопросам.

Вопрос разъяснения «хисбы» в шиитской юриспруденции. В целом, шиитские правоведы согласны с тем, что к бесспорным проявлениям обязанностей «хисбы» относятся охранительные или покровительственные обязанности двух групп лиц: (1) «гуйяб» (те, кто отсутствует) и защита их прав собственности, и (2) жизнь и имущество «куссар» (неспособных в достаточной степени осуществлять свои права, на чьи права запрещается посягать, например, душевнобольных и несовершеннолетних лиц, у которых отсутствуют законные опекуны). В свете классического и традиционного подхода к этому вопросу основным критерием, с помощью которого шиитские правоведы трактовали и классифицировали личные дела/обязанности, является наличие или отсутствие достоверного текста, в котором было бы указано лицо, ответственное за выполнение этих обязанностей. Хотя требуется очень сильное юридическое воображение, чтобы определить и перечислить все вопросы, которые могли бы вписаться в такой широкий контекст, шиитские правоведы применяли специальный анализ различных судебных и процессуальных вопросов, чтобы прояснить сферу компетенции «хисбы». Ниже представлены некоторые из этих вопросов:

«Выплата долгов воздержавшейся от их уплаты стороны из его имущества, если по этому поводу был вынесен судебный вердикт, прекращение продажи заложенного имущества при отсутствии законных оснований, прекращение продажи заложенного имущества, когда оно наносит владельцу невосполнимый ущерб, назначение доверительного управляющего [нечто вроде эскроу-агента, действующего даже без согласия владельца], которому поручено защищать собственность до разрешения юридических споров, назначение опекуна для несовершеннолетнего или душевнобольного, когда предполагаемые опекуны [т.е. отец и дедушка по отцовской линии] мертвы или недоступны, требование от супруга уплаты алиментов или развода со своей женой, назначение помощника для наследодателя, который не в состоянии выполнять свои обязанности, смещение наследодателя, который нарушил обязанность по уходу и воздерживается от отставки после того, как неисполнение им обязанностей установлено показаниями свидетелей».

В другом еще более специализированном анализе к данным аргументам добавляются и другие понятия. Классическая шиитская концепция этого термина дает ему следующее определение:

«Хисба означает близость (курба), что означает стремление к близости к Богу. Дело «хисбы» – это любое доброе дело, осуществление которого, как мы знаем, является завещанием религии в мире, если для его совершения не назначено конкретное лицо. Среди этих деяний — выполнение важной обязанности повелевания добра, когда обнаружилось упущение в этом вопросе, и запрещение зла – когда имеет место его совершение».

В этой конфигурации вопросы «хисбы» связаны с теми законными обязанностями, выполнение которых, как мы знаем из юриспруденции, ведет к довольству Бога. Другими словами, мы точно знаем, что Бог будет недоволен, если эти обязанности останутся без внимания. Аргументация становится еще более сложной, когда правоведы учитываю связанное с ней понятие близости к Богу. Садр упоминает: «Под «действием ради близости» подразумевается любое действие, для легитимной реализации которого в этом мире существует воля, так что наше знание о ней [воле] не [просто] исходит из божественных предписаний».

Иными словами, хотя у нас нет определенных и конкретных знаний, основанных на тексте, по поводу действия или регулирующей его нормы, мы знаем, благодаря нашему собственному пониманию более широкого контекста легитимной необходимости, что существует легитимная причина для совершения этого действия и для необходимости реализации (т.е. возникновения) его последующих результатов. Чтобы прояснить эти действия и их последующие результаты, шиитские правоведы использовали индивидуальный подход в своей юридической трактовке понятия «хисба». Ниже я приведу несколько примеров таких узкоспециальных обозначений в аргументации правоведов:

  1. В случае судебного иска, когда получатель переводного векселя отрицает получение назначенных денег, ему разрешается представить меньшее количество свидетелей, чем требуется по закону. Такие показания, как доказательства, называются «баййина хисба». Целями в данном случает являются сохранение общественного порядка, предотвращение неправомерного обогащения и защита неприкосновенности законной собственности. Норма явно состоит в том, чтобы ослабить строгость норм доказательственного права в отношении требуемого числа свидетелей, которые должны быть представлены в финансовом споре, и позволить прибегать к косвенным доказательствам. Это решение предоставляет получателю векселя право на законную защиту.
  2. На основании права «хисбы» незаинтересованное лицо получает разрешение на изъятие имущества, которое сочетается с незаконно присвоенной собственностью. Целями в данном случае являются сохранение общественного порядка, предотвращение неправомерного обогащения и защита неприкосновенности законной собственности. Норма заключается в отделении законной собственности и ее защите от незаконного распоряжения. Решение состоит в том, чтобы уважать и отстаивать право на владение законной собственностью в чрезвычайных обстоятельствах.
  3. Если (а) кто-то имеет доступ к имуществу умершего человека, (б) знает, что умерший выделил плату на наем агента для выполнения невыполненного им долга паломничества в Мекку, и (в) знает, что наследники умершего не станут выполнять решение покойного, то, опираясь на норму, нацеленную на «хисбу», как правило, ему разрешается отложить из имущества покойного соответствующую сумму для оплаты совершения паломничества. Цели в данном случае вращаются вокруг (i) права распоряжения, которое включает в себя (а) соблюдение сохраняющегося права собственности покойного, (б) соблюдение законного права покойного на исполнение религиозного долга от его имени и (ii) запрещение неправомерных действий путем предотвращения ненадлежащего распоряжения наследниками законными правами умершего лица. Это правило предусматривает наделение этого квази-наследодателя полномочиями в отношении имущества умершего. Решение состоит в том, чтобы поддержать законность полномочий квази-завещателя по разделу имущества по законной причине.
  4. В случае, когда назначенным исполнителем завещания было лицо, которое не соответствует законному требованию праведности (фасик), но мы не знали о его статусе, вопрос заключается в том, являются ли решения исполнителя, принятые до того, как нам стало известно, юридически обязательными или нет. ‘Аллама и Шахид аль-Авваль придерживались отрицательного мнения. Фадиль, однако, основываясь на логике «хисбы», постановил, что решения исполнителя являются юридически действительными (нафиз) в силу простого требования необходимости. Целями в данном случае являются сохранение общественного порядка и предотвращение возможного ущерба, причиненного restitutio in integrum (до восстановления исходного состояния), в том числе непоправимого ущерба имуществу. Норма заключается в юридическом исполнении решений неквалифицированного наследодателя. Решением является презумпция исключительной обоснованности решений наследодателя в чрезвычайных обстоятельствах.
  5. Несовершеннолетние наследники умершего отца или деда по отцовской линии обязаны поддержать назначение их законными опекунами исполнителя, которому поручено контролировать имущественные права несовершеннолетних. Даже если такие опекуны не назначили душеприказчика, несовершеннолетние все равно должны поддерживать решения, принятые любым правоспособным мусульманином, который, исходя из ориентированной на хисбу обязанности содействовать реализации законных прав умершего человека, отраженных в его завещании, приступает к их защите. Целями в данном случае являются сохранение общественного порядка и предотвращение участия несовершеннолетних в распоряжении их собственностью. Это правило является производной обязанностью послушания, возложенной на несовершеннолетних, чтобы они выполняли решения своих предполагаемых опекунов. Решение включает в себя определение полномочий для неназванного наследодателя по участию на законных основаниях в защите имущественных прав несовершеннолетних.
  6. Если супруги, находясь в состоянии «шикак» (семейный конфликт и физическое разлучение до развода), воздерживаются от назначения своих арбитров, судья обязан назначить арбитров от их имени. Целями здесь являются сохранение общественного порядка, повеление правильного в виде соблюдения нормы Корана, требующей вмешательства назначенных арбитров, и запрещение неправильного, а именно игнорирования нормы Корана об обязанности конфликтующих супругов назначать своих арбитров. Норма в данном случае заключается в судебных полномочиях судьи действовать от имени воздерживающихся от выполнения нормы сторон. Решение состоит в том, чтобы создать исключительные судебные полномочия, позволяющие судье действовать от имени воздерживающихся от выполнения нормы супругов в супружеском споре.
  7. Анализируя, имеет ли подсудимый, обвиняемый в совершении преступления, которое требует телесного наказания (худуд), право назначить адвоката для судебной защиты от своего имени или нет, Караки постановил, что каждый мусульманин, обязанный выполнять свои обязанности и обладающий достаточными знаниями, чтобы доказать или опровергнуть факт преступления, может представлять подсудимого. Он утверждал, что в этом деле господствует теория «хисбы» о презумпции равенства всех правоспособных мусульман (истива аль-мукаллафин). Целями в данном случае являются сохранение общественного порядка и очищение судебного разбирательства от неоправданной несправедливости по отношению к обвиняемым. Нормой здесь является презумпция равенства в праве/обязанности компетентных лиц вмешиваться в судебный процесс доказательства заранее определенного преступления. Решением здесь является законность предоставления обвиняемому права на юридическую помощь в сомнительных случаях.
  8. Если кто-то, не зная заранее, что имущество ранее было передано в доверительное управление, владеет имуществом, а затем осознает его статус, но имеются опасения, что имущество будет уничтожено, тогда владелец имеет в силу «хисбы» право продать имущество с намерением защитить права собственности отсутствующего доверенного лица. Такое намерение должно основываться на «нийят хисба аш-шар‘ийя» (намерении, обязательном согласно нормам шариата). Если владелец проявляет необходимую заботу об имуществе, но не в состоянии его сохранить, то владелец является благотворителем (мухсин) и, следовательно, не несет ответственности. Такое владение основано на поручительстве и доверии. Характер действия раскрывается намерением совершить благотворительный акт с целью предотвращения перерыва в использовании имущества или беспорядков, которые могут нанести ущерб общественному порядку, опираясь на «хисбу», повеление добра и воспрещение зла, о чем Законодатель узнает через свидетельство «хисбы» (шахада хисби). Целями в данном случае являются сохранение общественного порядка и соблюдение прав собственности отсутствующего владельца. Правило заключается в фидуциарной обязанности добросовестного владельца проявлять максимальную заботу о бесхозной собственности для сохранения права владельца в чрезвычайных обстоятельствах. Решение заключается в легитимности исключительных полномочий добросовестного владельца бесхозяйной собственности по ее продаже от имени ее владельца.
  9. Согласно нормам «хисбы», лицо, возродившее необработанную землю, обладает законным приоритетом во владении ей над всеми остальными. Целью является поддержание общественного порядка. Эта норма предполагает уважение законного труда отдельного человека. Решение заключается в легитимности права на приоритет трудящегося над владением.
  10. Если муж воздерживается от уплаты махра (приданого) своей жены, судья имеет право «хисбы» – полномочия конфисковать имущество воздерживающегося от уплаты махра мужа в размере его долга жене. То же самое верно, если исполнитель воздерживается от уплаты алиментов (нафака) жене покойного. Целью здесь является сохранение общественного порядка, сохранение индивидуальных прав женщин во время брака и после него, а также предотвращение правонарушений путем лишения женщин их законных супружеских прав. Правило здесь заключается в том, что муж или назначенный им наследодатель обязаны выплачивать его жене супружеские взносы и пособия. Решение в этом случае состоит в том, чтобы предоставить судье исключительные судебные полномочия в отношении отказов мужа или ошибок законного наследодателя, допущенных им при управлении активами путем лишения жены ее финансовых прав.
  11. В юридических случаях, когда женщина имеет право на развод, а ее муж воздерживается от этого, судья имеет в силу «хисбы» право дать ей развод от имени воздерживающегося от этого действия мужа. Если судья не выносит вердикта о разводе, это полномочие переходит к наиболее справедливым людям из числа верующих. Целями здесь являются сохранение общественного порядка и соблюдение индивидуальных прав женщин. Норма заключается в том, что муж должен уважать право своей жены на развод. Решение состоит в том, чтобы разработать исключительные судебные полномочия для судьи, чтобы он мог действовать от имени воздерживающегося супруга при исполнении супружеских обязанностей, и исключительные полномочия для определенных и квалифицированных лиц, чтобы они могли действовать от имени как несостоятельного судьи, так и воздерживающегося от соблюдения прав супруги мужа.

Как можно понять, в контексте обеспечения баланса между правами личности и сохранением общественного порядка при рассмотрении общих правил, регулирующих факты каждого дела, шиитские правоведы предлагали различные решения, которые — в соответствии с их взглядами на справедливость и беспристрастность – наилучшим образом отвечали законным интересам сторон. Вопрос не в том, могли ли они найти лучшие решения. Значение имеет именно элемент справедливости и беспристрастности в юридическом процессе, воплощенный в обязанности повелевать правильное и запрещать неправильное в контексте объединенных друг с другом целей соблюдения прав и сохранения общественного порядка. Таким образом, благодаря новым нормам в результате этого процесса возникает другое право, обязанность или полномочие. Судебный характер аргументов и проявление этого процесса в исключительно разнообразных судебных условиях вскрывают еще один очевидный факт: только в контексте судебных дел возникают новые нормы и мнения, а следовательно, и новые теории. Следует также отметить, что основополагающей презумпцией правоведов при вынесении заключений было их общее замечание по поводу исключительного полномочия имама, заключавшегося в том, что во всех правовых и религиозных вопросах последнее слово оставалось за ним, а также конкретное положение о том, могут ли его полномочия передаваться правоведам или нет. Преобладающее в шиитском праве мнение о действительности юридических выводов исходит из того, что эти открытия могут быть ошибочными и могут быть окончательно подтверждены только в День Воскресения. Поэтому шиитские правоведы всегда имели сильную склонность к тому, чтобы объявлять свои мнения наиболее достижимыми, а не наиболее авторитетными.

После анализа мнений правоведов далее необходимо обсудить основополагающее понятие близости, то есть, юридический анализ «законной причины совершения действия и его последствий», который считается основанным как на нормах шариата, так и на нашем рациональном восприятии. В своих долгих и изощренных дебатах о допустимости и законности найма агента и оплаты опосредованного им совершения действий, направленных на близость к Богу — и о том, является ли такая прибыль и получение платы законными — Ансари выступал в пользу общей допустимости совершения этих действий от имени других и получения за это платы. Однако он исключил получение платежа по двум основным категориям. Во-первых, он исключил обязательные или рекомендуемые индивидуальные обязанности (ваджибат ау мустахабат ‘айни), когда из-за требований личного обязательства и выполнения обязательных или рекомендуемых действий выполнение действия поклонения заместителем считается невозможным. Другими словами, чистосердечие в приближении к Богу обязательно должно быть испытано — и реализовано — индивидуумом посредством личного участия в этом акте, а не через посредство другого человека. Во-вторых, он исключил обязательные общественные/социальные предписания (ваджибат кифайи) – это те неуказанные обязательные предписания, при выполнении которых достаточным количеством обязанных мусульман с остальных было бы снято бремя их исполнения. Поместив данный аргумент в контекст трех предпосылок, Ансари противопоставил понятие действий, направленных на близость к Богу, такому важному вопросу, как общественные или индивидуальные интересы. Вот эти три предпосылки:

  1. Поддержание общественного порядка является обязательным предписанием.
  2. Специализированные общественные предписания превращаются в обязательные индивидуальные предписания для специалистов. Поскольку никто другой не способен полностью защитить интересы, заложенные в этих предписаниях, они практически превращаются в индивидуальные обязательные предписания для тех, кто обладает необходимыми для их выполнения знаниями. Например, вынесение судебных решений и медицинское обслуживание пациентов, как правило, в обязательном порядке возлагаются на тех, кто обладает необходимыми знаниями в области права и медицины. Эти занятия превращаются в их индивидуальные обязанности, когда общественные или индивидуальные интересы остаются без внимания, и возникает необходимость выполнения обязанности по защите указанных интересов.
  3. Те общественные обязанности, на которых основан общественный порядок, относятся к числу обязательных общественных предписаний.

Возникает вопрос технического характера: как можно обосновать компенсацию за выполнение обязательных государственных обязанностей, учитывая теоретическую недопустимость получения платы за выполнение этих государственных обязанностей? В ответ на этот вопрос Ансари привел семь конкурирующих юридических аргументов. Хотя аргументы, касающиеся вопроса о компенсации, не имеют прямого отношения к обсуждаемой мной теме, седьмой аргумент Ансари действительно дает бесценное и авторитетное представление о взаимосвязи между «хисбой» и общественными интересами, с одной стороны, и вопросом о фундаментальных правах личности в шиитском праве – с другой стороны. Согласно этому аргументу:

«Характер обязательности акта выполнения государственных обязанностей по существу не заложен в самом акте. Они являются обязательными, поскольку достижение высшей цели устойчивого порядка в обществе обусловлено теми действиями, которые относятся к этим обязанностям. Общественные обязанности также становятся обязательными на основе того, что является необходимым для сохранения [права на] жизнь. Поддержание общественного порядка не может быть достигнуто только с помощью добровольных благотворительных действий (аль-‘амаль табарру‘ан), но также опирается на компенсируемые действия (аль-‘амаль би-ль-уджрат). В случае медицинских услуг обязательным условием сохранения права на жизнь и поддержания общественного порядка является предоставление врачом себя и своих знаний пациенту, а не совершение этих действий без компенсации. Он может предпочесть совершить их либо как благотворительный, либо как компенсируемый акт. Таким образом, если пациент платит ему, его непреложной обязанностью становится вылечить пациента. Однако, если пациент не платит, учитывая необходимость лечения пациента для сохранения его жизни [что опять же делает лечение пациента обязательным для врача], то судья, исходя из логики «хисбы», прикажет пациенту оплатить услуги врача. В любом из этих обстоятельств врачу разрешается выполнять свои обязанности с намерением получить компенсацию. Даже если у пациента нет денег, чтобы заплатить врачу, он несет бремя выплаты долга, который может быть выплачен в любой последующий период его жизни или даже после его смерти. Если он окажется не в состоянии заплатить, следует выплатить этот долг из собранной милостыни или из других источников».

Господствующая теория достижения «высшей цели поддержания порядка в обществе» в значительной степени основана на обязанности повеления правильного и воспрещения неправильного. Такая обязанность, в свою очередь, соответствует устоявшейся норме исламского права, которая призывает к любому действию, которое «защищает пять целей, сохранение которых требует веление разума, а также шариат» (хафизат ли ль-макасид аль-хамса аллати тактади би вуджуб хифзуха аль-‘акль ка-ш-шар‘). Эти пять целей – сохранение человеческой жизни, собственности, разума, чести и потомства. Следовательно, законной причиной для реализации «хисбы» является любая предпосылка, выступающая в роли инструмента и посредника в установлении общественного порядка, который, в свою очередь, основан на сохранении пяти основных прав. В ранее упомянутом случае с врачом вердикт судьи о выплате врачу компенсации является инструментом, который не только регулирует отношения между пациентом и врачом, учитывая законное право и намерение врача получить плату (если у него есть такое намерение), но и обеспечивает большее благо общества, то есть социальный порядок, который должен поддерживаться, и выполнение лежащей в его основе обязанности по сохранению этого порядка. Контекстом, в котором разворачивается вся эта динамика, является более широкое понятие повелевания правильного и воспрещения неправильного.

Понятие близости к Богу не чуждо этому контексту. Оно присутствует в намерении каждого человека, который берет на себя обязанность повелевать добро и запрещать зло, и, если уж на то пошло, занятия вопросами «хисбы». Близость к Богу проявляется в действиях с усилиями по соблюдению универсально применимых прав отдельных лиц, для которых Бог установил Свой шариат, и в выполнении фидуциарной обязанности проявлять максимальную заботу о сохранении интересов других людей — будь то отдельного человека или общества — когда сохранение этого права или чей-то интерес остается без внимания. Как бы там ни было, близость существует в более глубоких слоях этой динамики: эта близость относится к сфере индивидуального морального опыта и духовных сделок, заключенных между Богом и индивидуумом, к которым в основном подходят с точки зрения богослужебного характера этого акта.

Затем Ансари переходит к обсуждению легитимности нормы о компенсации услуг в рамках двух других обязательных индивидуальных предписаний: оплаты назначенного наследодателя, что является прескриптивной нормой (хукм таклифи), и права матери на компенсацию за кормление грудью своего новорожденного ребенка, что является декларативным установлением (хукм вад‘и). В конце концов он пришел к выводу:

«Если действие относится к обязательным общественным предписаниям [на которых основан общественный порядок], допустимо нанять кого-либо [для выполнения этого действия от имени других]. Благодаря работе нанятого лица осуществляется обязательность обязанности, и, следовательно, никто другой не несет за нее ответственности, даже если не достигнута цель «имтисаль» [т.е. сходство между намерениями работодателя и нанятого работника].

Такой же характер носит получение платы врачом, на которого конкретно возложено выполнение [общей] обязанности [по лечению пациентов] и который предоставил свои услуги пациенту. Хотя акт лечения был конкретизирован, обеспечение необходимого совместного присутствия врача и пациента – что является предварительным шагом на пути к лечению — включает в себя неконкретизированную [совместную] обязанность. Обязанность врача [т.е. каждый врач должен оказывать медицинские услуги пациентам], и обязанность родственников пациента [т.е. их обязанность предоставить ему врача] лежат на каждом члене семьи пациента. Присутствие врача равносильно выполнению обязательного общественного предписания, подобно тому, как обеспечение его присутствия является неконкретизированной обязанностью родственников пациента, для выполнения которой допустимо платить врачу. [Таким образом, у нас есть три разные обязанности: (1) индивидуальная обязанность, возложенная на конкретного врача, (2) общественная обязанность врача, заключающаяся в оказании им своих медицинских услуг пациентам и (3) общая обязанность родственников пациента обеспечить пациенту присутствие врача. Допустимость внесения и получения платы исходит из выгоды, которую пациент получает от присутствия врача, а не от действий врача при оказании медицинской услуги.]

Любое действие, благодаря свидетельствам которого мы обнаруживаем индивидуальное право, которое должно соблюдаться любым правоспособным мусульманином, [также] исключается из этих компенсируемых действий, потому что в ходе совершения действия выполняется именно обязательное предписание [соблюдать данное право], и получать плату за выполнение обязательных предписаний не допускается. Исходя из очевидных доказательств обязательного предписания захоронить умершего, следует, что умерший имеет право на погребение. Любой, кто участвует в выполнении этого долга, фактически соблюдает право умершего, и для отдельных лиц недопустимо получать плату за соблюдение такого права. То же верно и для обучения правилам обязательных действий поклонения тех, кто не обладает необходимыми знаниями и нуждается в них… Необходим «остроумный [юридический] ум» (лутфун карихат), чтобы определить, что является индивидуальным правом, а что нет».

Основываясь на рассуждениях Ансари и использовании правоведами понятия «хисбы» в высказываемых ими мнениях, можно сделать следующие выводы:

  1. «Хисба» как «хукм» (норма) – это законное разрешение, которое выдается, когда имеется законная причина для защиты общественного порядка и прав личности.
  2. «Хисба» как «хакк» (право) – это право, отражающее право индивида или некий общественный интерес в сомнительных, подозрительных или необходимых обстоятельствах.
  3. «Хисба» как «таклиф» (обязанность) является по своей природе обязательным общественным предписанием, которое следует выполнять, когда она обнаруживается после определения баланса прав и норм.
  4. «Хисба» как «вилайат» (полномочия по представительству) – это исключительные полномочия, возникающие у судьи или квалифицированного лица, когда доверитель, ответственный за исполнение обязанностей, в отношении которых у бенефициара существует законное право или интерес, воздерживается от принятия надлежащих мер, отсутствует или не может защитить законное право или интересы бенефициара. Этот случай не следует путать с «хисбой» как «хакк».
  5. Дела «хисбы» должны определяться правоведами и судьями и выполняться теми, кто обладает достаточной дееспособностью, чтобы вмешиваться в общественный порядок и защиту прав личности.
  6. В дискурсе «хисбы» строго учитываются как общественный порядок, так и права личности. На самом деле, хотя очень трудно рассуждать теоретически на тему того, какая из этих двух категорий перевешивает другую, крайне важно устанавливать баланс между ними в каждом конкретном случае.

Вопрос об авторитетах, отвечающих за «хисбу» в шиитской юриспруденции. Что касается предыдущих выводов, то теперь я рассмотрю второй главный вопрос дискурса «хисбы» – какой орган отвечает за вопросы «хисбы». Как упоминалось ранее, помимо фактической стороны, другим фундаментальным элементом любого вопроса «хисбы» было то, что какое-либо конкретное лицо не было назначено Богом для выполнения обязанностей, вытекающих из «хисбы». Момент отсутствия конкретного назначенного ответственного лица может рассматриваться как нечто противоречащее более широкому понятию Божьего довольства реализацией «хисбы». Другими словами, это может быть равносильно противоположному утверждению, когда остается неясным, как Бог может быть доволен выполнением этой обязанности, не сообщив законным представителям и правоспособным мусульманам о том, кто из них отвечает за ее выполнение. Теоретически, это было бы заблуждением, которое может противоречить всеохватной Божьей благожелательности (лутф) на пути людей к познанию Его законов. Однако более тщательный юридический взгляд приводит нас к выводу, что логический постулат об отсутствии назначенных лиц равнозначен допущению о наличии всеобщей обязанности для всех. Другими словами, если никто конкретно не указан, это означает, что ответственность несут все. Эта идея основана на двух взаимосвязанных юридических аргументах: во-первых, при отсутствии прямого назначения совершение соответствующего предписанию действия является общественной обязанностью. Как было сказано ранее, обязательные предписания делятся на две категории: обязательные индивидуальные предписания и обязательные общественные предписания. Основным элементом индивидуального предписания является специфика возложенных обязанностей. Напротив, обязательное общественное предписание носит общий характер. Логика общественной обязанности заключается в том, что если кто-то возьмет на себя ее выполнение, с остальных будет снято бремя ответственности, потому что цель ответственности будет достигнута одним таким единичным исполнением. Во-вторых, как было описано ранее, понятие «хисбы» – это еще один эквивалент обязанности повелевать правильное и воспрещать неправильное. Очевидно, что такая обязанность является общественной, а не индивидуальной обязанностью. На самом деле, можно сделать вывод, что именно оставление без внимания выполнения обязанности повелевать добро и запрещать зло вызывает недовольство Бога. Основным контекстом обязанности, как упоминалось ранее, является сохранение пяти высших целей шариата, что означает защиту жизни, собственности, чести, разума и потомства каждого человека. Этот богатый и всеобъемлющий контекст, как можно себе представить, позволяет привести в рамках вопроса об авторитете в «хисбе» обстоятельные аргументы по современным проблемам прав и свобод личности, а также по поводу масштабов и пределов политической власти. Учитывая ключевой элемент «легитимной причины» в форме индивидуального интереса или общественной целесообразности в процессе реализации «хисбы», а также важность соблюдения этой причины и целесообразности ответственным лицом, шиитские правоведы предложили два основных ответа на этот вопрос: (а) средневековая теория в рамках шиитской юриспруденции, которая основана на последовательном исполнении этой обязанности в первую очередь правоведами, а затем наиболее надежными и справедливыми из правоверных, и (б) современная теория, в рамках которой правоведы-конституционалисты предложили и назначили наиболее надежных и справедливых людей в качестве единственной ответственной власти. Разница между этими двумя ответами в значительной степени обусловлена следующими двумя важными факторами. Первый из них касается отсутствия или наличия социального порядка, в котором реализация «хисбы» организована институционально. Средневековая реакция развивалась в условиях социально-политического порядка, который исторически характеризовался деспотизмом и широко распространенным пренебрежением правами и наиболее важными интересами общества. В то же самое время современная реакция породила новый порядок, в котором на арене появились Меджлис и структурированная судебная система, как социальные институты, ответственные за регулирование и организацию процессов реализации «хисбы»: эти два важных института практически отсутствовали в Иране XIX века. Второй фактор – издавна существовавшая традиционная роль правоведов в качестве судей. В отсутствие структурированной судебной системы правоведы обычно занимали должность судьи и разрешали юридические споры. Следовательно, обязанностью государства было соблюдение и приведение в исполнение их вердиктов. Более того, правоведы играли заметную роль в оказании поддержки отдельным лицам посредством такой социокультурной практики, как «баст-нишини»,  с помощью которой те, кто подвергался преследованиям со стороны государства, могли обратиться за поддержкой к уважаемому правоведу, укрывшись в его доме. Хотя сторонники первой теории приводили целый ряд юридических доводов в поддержку приоритета правоведов в выполнении обязанностей «хисбы», такие социальные роли также способствовали укреплению их мнения. И последнее замечание заключается в том, что в результате формирования законодательных и судебных институтов и уменьшения роли правоведов как судей и законодателей вопрос о полномочиях в отношении обязанностей, связанных с «хисбой», практически свелся к теоретическим дискуссиям об опеке над недееспособными лицами.

В большей части юридической литературы и дискуссий, имевших место до революции 1905 года, можно найти разрозненные аргументы за или против более широкого вопроса о сфере полномочий правоведа в качестве заместителя непогрешимого имама. Те, кто придерживался юридической обоснованности более широкой роли правоведов, считали, что полномочия определять вопросы «хисбы» и заниматься ими соответствовали требованиям этой роли. С другой стороны, основные контраргументы были направлены против широко толкования авторитета правоведа, а не конкретно авторитета в вопросах «хисбы». Однако я должен упомянуть, что некоторые сторонники опеки правоведа над политической властью считают, что эта власть теоретически вытекает из дискурса «хисбы». Другими словами, они рассматривали вопрос управления как одну из главных обязанностей «хисбы». Чтобы завершить эти рассуждения, в оставшейся части этой главы мы рассмотрим два основных вопроса: понятие «вилайя» (власти), в частности, в тот период, когда имам лично отсутствует, и более широкий вопрос о вилайят аль-факих, который является самой сутью разногласий.

Вилайя: полномочия опекуна или представителя? В основе моего аргумента лежит понятие «вилайя» (особого рода власть, обычно понимаемая как опекунство). Природа этой власти анализируется в узкоспециальном смысле как «хукм» (норма позитивного права). Норма позитивного права определяется как «нечто разработанное для запрещения, разрешения или осуществления действия, связанного с чьей-либо обязанностью или обстоятельством, требующим разработки любого из этих действий». В контексте «вилайя» понятие позитивной нормы следует противопоставлять праву (хакк), которое предоставляет его владельцу абсолютные полномочия владения, передачи (на контрактной основе или путем наследования) и конфискации (посредством добровольных действий) в отношении других людей. В то же самое время:

«Хакк – это «шай’ ас-сабит» (статичный объект или явление, что можно свободно перевести как юридическое понятие), который приводит к установлению полномочий и использованию их обладателем против противника, а «вилайя» – это сущность полномочий, которую обладатель права разработал в пользу другого лица. Разработка таких полномочий должна рассматриваться в двух контекстах: (1) с точки зрения [сферы] осуществления — в этом контексте «вилайя», исключительно и по большей части, включает в себя полномочия в отношении «ма хува лах ва ли маслихатихи» (того, что отвечает интересам и целесообразности основного правообладателя) — и (2) с точки зрения применения, которое включают только те случаи, когда имеется «накс фи-ль- мувалла ‘алайх» (юридическое препятствие для лица, находящегося под опекой) и необходимость соотносить его интересы с интересами общества в более широком контексте социального порядка».

Следовательно, «вилайя» – это продиктованная обстоятельствами норма, поддерживаемая разумом и шариатом, которая предоставляет ее обладателю власть над жизнью и имуществом принципала, не основанную на праве. Онf не предоставляет обладателю «вилайи» абсолютной власти в отношении возможности передачи охраняемого права и целесообразности или его утраты. Другими словами, обладатель «вилайи» не может передать свои полномочия другим лицам или привести к утрате принципалом своего права. Согласно преобладающему мнению в шиитском праве, из концепции «вилайи» можно сделать вывод, что власть вытекает из обязанности защищать целесообразность и наиболее важные интересы лица, которое нуждается в защите и не имеет возможности признания. В этой степени — в рамках более широкого понятия близости к Богу — обладатель полномочий, по сути, защищает интересы правообладателя, действуя от его имени и предполагая, как действовал бы в обычных обстоятельствах сам правообладатель. Также важно отметить, что вместе с полномочиями по защите интересов правообладателя приходит фидуциарная обязанность проявлять максимальную осторожность и избегать конфликтов между интересами владельца полномочий и правообладателя. Вот почему правоведы считают, что полномочия вытекают из статуса (ша’н) лица, нуждающегося в опеке, а не из квалификации обладателя полномочий. Широкая и непревзойденная «вилайя», позволяющая повелевать жизнями и имуществом людей и требовать от них повиновения, согласно шиитскому праву, сохраняется исключительно за непогрешимыми (например, Пророком и имамами), будучи, в свою очередь, разработанной Богом. Из этого правила можно сделать вывод, что власть непогрешимых проистекает из Божьего права повелевать и требовать повиновения. Вопрос, однако, заключается в том, обладают ли непогрешимые личности абсолютной властью над отдельными людьми или нет. Другими словами, в чем заключается власть-обязанность непогрешимых личностей в отношении жизни и имущества отдельных людей? Анализируя полномочия непогрешимых личностей в этом вопросе, правоведы утверждают, что существует два возможных определения такой власти.

«(1) Действительная власть непогрешимых личностей вместе с обязанностью подчиняться ей, и (2) любая дискреционная власть над жизнями и имуществом людей в зависимости от воли непогрешимого лица, аналогичной воле [обычного] человека, но без совершения какого-либо греха, который мог бы лишить такой [индивидуальный] авторитет законной силы. Например, непогрешимому человеку разрешается жениться на зрелой в умственном отношении взрослой женщине без ее разрешения [и согласия] или приобрести чью-либо собственность без разрешения владельца, потому что непогрешимые люди имеют власть над их телами и имуществом. Первый тип власти допустим, потому что послушание непогрешимому человеку равносильно послушанию Богу. [Автор имел в виду, что определение норм шариата непогрешимыми людьми вытекает из Божественной Воли]. Второй тип, однако, подлежит дальнейшему рассмотрению. Такая [произвольная] власть не возникла из всех экзегетических толкований аята Корана о превосходстве Пророка над жизнями верующих людей (Коран, 33:6). В соответствующих преданиях, касающихся обязанности послушания, имеются такие вещи, которые опровергают возражения против первого определения и не содержат доказательств в пользу второго определения. [Что касается вопроса о воле], основа, на которой основывается превосходство, — как можно предположить из очевидного содержания айата, — он заключается в том, что воля непогрешимого человека выше жизни правоверных. [Это основание], однако, не устанавливает доказательств [произвольной] власти. Оно также не дает права собственности на жизни или имущество мусульман в качестве объектов. Однако имеется возможность установить превосходство в пользу непогрешимых личностей, а именно в [исключительном] случае конфликта между их [индивидуальной] целесообразностью и интересами общества. В этом случае, если после установления баланса между ними непогрешимый человек определил, что его целесообразность стоит выше интересов сообщества, тогда можно установить такой приоритет. В противном случае анализ потребовал бы довольно ошибочной презумпции юридических препятствий [в отношении верующих], аналогичной презумпции лиц, нуждающихся в опеке, рассматривая их как объекты и ставя их как людей в изначально неравное положение. Такая оценка айатах и свидетельств, имеющихся в преданиях, приведет нас к первому определению и не имеет никакого отношения отношения ко второму. Если нет доказательств, подтверждающих второе определение, тогда оно должно быть проверено с помощью презумпции несуществования (аль-асль аль-‘адам) [усулитский принцип]. Следование презумпции несуществования подтверждается поведением непогрешимых людей с другими людьми и отношениями некоторых из них с некоторыми другими людьми [т.е. верующими]. Они всегда спрашивали разрешение зрелой в умственном отношении взрослой женщины на вступление в брак и разрешение владельца на продажу и воздерживались от владения имуществом несовершеннолетнего, когда у него был предполагаемый опекун [т.е. отец или дед по отцовской линии]. Таким образом, они накладывали руку на принадлежащее другим людям только после того, как его владелец предоставлял им разрешение, и совершали любые другие действия [такого рода], которые дают нам уверенность в том, что они равны в своих сделках с другими людьми в силу [самого факта], что некоторые из них совершали подобные сделки с некоторыми людьми. В целом, у Непогрешимых личностей не было господства над людьми, подобного господству рабовладельцев, которое позволило бы им распоряжаться [их имуществом и жизнями] в силу желания того, чего [нет] ни у кого из других [уважаемых] выдающихся личностей».

Как можно видеть, фундаментальные основания, на которых зиждутся отношения «вилайи» между имамом и народом, заключатся в их изначальном равенстве как людей в форме отсутствия презумпции юридических препятствий для отдельных лиц и запрещении произвола при применении власти в форме отсутствия неоправданного господства над людьми. Таким образом, неудивительно, что в дополнение к вышеупомянутому определению «вилайи», преобладающая юридическая норма об опеке в шиитском праве основана на принципе отсутствия опеки одного лица над другим (аль-асль ‘адам вилайят ахадин ‘аля ахад). Этот принцип является отражением еще одной очень важной и общепризнанной правовой нормы в исламском праве, существующей в форме «ка‘идат аль-фикхийя» (общей юридической нормы или юридической максимы), которая гласит: «Дюди обладают [полным] господством над своим имуществом и жизнью» (инна-н-наса мусаллатуна ‘аля амвалихим ва анфусихим), и широко известна как «ка‘идат аль-таслит». Основываясь на этих двух юридических источниках, правоведы сформулировали целый ряд правовых норм и мнений, которые поддерживают право человека на собственность и жизнь. Оглядываясь назад, можно сказать, что все эти мнения подтверждают присущую «вилайе» исключительность. По-видимому, с объективной юридической точки зрения, шиитские правоведы следуют логическому правилу об общепризнанных обстоятельствах, при которых предполагается существование опекунства, например, в отношении лиц, лишенных дееспособности, или тех случаев, по которым уже был достигнут консенсус. Разногласия возникают из-за других юридических обстоятельств, главным образом в судебных делах, когда остается без внимания законная необходимость выполнения действия в интересах частного лица или общественной целесообразности. Общее правило, на которое ссылались правоведы в своих аргументах, гласит: «Правитель является опекуном для всех, у кого нет назначенного опекуна» (Ас-султану валийюн ман ла валийуюн лах). Хотя правоведы зафиксировали это правило в трех разных версиях, основополагающее предписание заключается в том, что обязанность опекунства возложена на имама, который изначально имеет власть над ними обоими. Таким образом, авторитет, вытекающий из последнего общего правила, сам по себе является производным от изначального авторитета непогрешимых личностей, возможное замещение которых требует рациональных или текстуальных доказательств. По большей части, как упоминалось ранее, понятие заместительства было строго ограничено опекунскими обязанностями.

Предпосылки авторитета правоведа. По мнению некоторых правоведов, более ранние выводы относительно характера полномочий не разрешили всех споров по поводу определения и разъяснения «хисбы». Один из главных вопросов заключался в том, является ли обязанность политического управления, как наиболее важного элемента поддержания общественного порядка и защиты прав, сама по себе вопросом «хисбы» или нет. Учитывая исключительную важность доктрины имамата в шиитском праве, кажется нелогичным предполагать, что шиитский правовед мог дойти до того, чтобы отстаивать авторитет-право правоведов на управление в качестве «хисбы» или на основе любых других рассуждений на этот счет. Это оправданное сомнение может быть разрешено с помощью фактов. На протяжении истории, когда монархи некомпетентно управляли «социальными делами мусульманской общины» (умур ад-дунйя), шиитские правоведы были сильно обеспокоены правильным подходом к наиболее важным интересам общины и считали необходимым по-новому оценить власть-обязанность управления в ее надлежащем юридическом контексте, то есть в рамках «хисбы». В сложном контексте взаимосвязи между историческими кризисами, участием правящих монархов в политических делах, введением новых или даже современных политических институтов и силой социальных и политических потребностей, не было ничего удивительного в том, что мы видели попытки переосмыслить доктрину имамата. Шиитский подход к институту правления можно проследить вплоть до аль-Караки (ум. 940/1534) во времена раннего периода правления династии Сефевидов, когда он обосновывал исключительную роль правоведов в осуществлении юридического контроля за деятельностью государства понятием «нийабат ‘амма ау нийабат хасса» (замещение Скрытого Имама на общих или конкретных основаниях). С середины правления Сефевидов и вплоть до настоящего времени предметом горячих дискуссий и споров среди некоторых наиболее выдающихся шиитских правоведов всегда было не понятие замещения имама, а сфера полномочий такого заместителя. Однако, прежде чем кратко ознакомиться с мнениями правоведов по этому поводу, необходимо отметить несколько важных моментов:

  1. В целом, основной обязанностью правоведов является продвижение дела религии путем просвещения мирян и предоставления им необходимых знаний о правильном выполнении их религиозных обязанностей. Правоведы также обязаны обучать простых людей допустимому образу поведения, который следует соблюдать и применять в мирских делах, и который включает законные сделки и контракты, завещания, а также браки или разводы. В рамках давних общественных традиций было принято, чтобы люди обращались со своими религиозными вопросами к правоведам, чьим знаниям и благочестию они доверяют. Именно в такой мере правоведы воспринимались как заместители Скрытого Имама. Именно в данном случае на первый план выходит концепция таклида (буквально «подражание»).
  2. По большей части титул «непогрешимый» является общим обозначением Пророка или имамов. В более узком смысле он также может быть исключительным указанием на последнего имама, то есть Скрытого Имама. В юридических дискуссиях непогрешимый может обозначать любого из трех.
  3. В целом, по большей части авторитет правоведа проистекает из его знания закона, а также из его юридических навыков и мастерства. Во всех книгах правоведов для обозначения этого типа правоведов используются совершенно узкоспециальные, а иногда противоречивые термины «хаким» (правитель) или «хаким аш-шар‘» (правитель по шариату). Эти слова как специальные юридические термины в шиитской литературе, если соблюдать изначальный и неотъемлемый авторитет непогрешимых людей в судействе, несомненно, определяют правоведа как судью, а не царя, халифа или любого другого носителя политической власти.
  4. Полномочия принимать судебные решения в спорах, связанных или не связанных с «хисбой», в значительной степени зависят от определения в соответствии с правовыми стандартами того, возможно ли для кого-либо представлять непогрешимую личность или нет. Другими словами, «ахкам ихтисаси ли-Имам» (вопросы, решение по которым принадлежит исключительно непогрешимому имаму или последнему имаму) исключаются из полномочий правоведа.
  5. Учитывая подробные и тщательно разработанные технические детали и стандарты шариатских правил вынесения судебных решений в «кутуб аль-када» (книгах о судействе), должность судьи может занимать только тот, кто является «аль-факих аль-джами‘ ли-шариат аль-фатва» (правовед, обладающий всей необходимой квалификацией для вынесения фетв).
  6. При наличии множества обстоятельств, в том числе тех, которые обозначаются термином «шу’ун аль-када» (приблизительно, «судебные дискреционные полномочия») и особенно дел, имеющих отношение к «хисбе», полномочия правоведа в сфере принятия судебных решений в значительной степени определяются его способностью определить легитимную причину (т.е. маслаха), которая заложена в наиболее важных интересах и целесообразности сторон. Это также может принимать форму определения наилучшего метода установления и применения норм шариата, чтобы судебные решения не оказались отклонением от шариата. По крайней мере, один правовед утверждал, что способность, используемая для определения наиболее важных интересов общины, принадлежит исключительно непогрешимому имаму, и что обычный правовед не способен ее приобрести.

Учитывая эти вводные предостережения, необходимо дать обзор мнений шиитских правоведов по вопросам согласия или несогласия в течение середины XIX века. Как будет показано, до тех пор, пока соблюдались юридическая этика и стандарты открытия новых норм, выдвижение мнений, которые частично или полностью противоречили преобладающим или консенсусным мнениям, было чем-то совершенно признанным, хорошо развитым и распространенным. Общий обзор мнений правоведов по наиболее важным вопросам, предшествовавших введению теории всеобъемлющей власти правоведов, показывает, что они соглашались с авторитетом правоведов в вынесении судебных решений (када), вынесении фетв (ифта) и опеке над некоторыми обязанностями «хисбы» (вилайят аль-хисбийя). Однако они сильно разошлись во мнениях относительно юрисдикции правоведа по целому ряду других вопросов, таких как хумс (религиозный налог, взимаемый с определенных товаров в размере одной пятой дохода), пятничная молитва, возможность исполнения заранее определенных наказаний (худуд) во время отсутствия имама и общественная собственность (анфаль).

 

Общественные дела и вилайят аль-факих (опека правоведа)

Всеобъемлющая теория вилайят аль-факих была введена Ахмадом Нараки (ум. 1245/1829) в ранний и средний период правления Каджаров. Нараки поднял эту концепцию на совершенно новую высоту. В средневековом контексте восприятие правоведами общественных дел и верховенство власти ограничивалось юридическими вопросами, связанными с личным статусом. В этих вопросах Нараки не был исключением и не выходил за рамки того, что уже приводилось в качестве аргумента в пользу авторитета правоведа в вопросах исламской юриспруденции. Однако после некоторых вступительных замечаний о том, почему он защищает всеобъемлющую власть правоведов, Нараки привел семнадцать преданий/ сообщений, приписываемых Пророку и имамам. В этих источниках, правоведы восхваляются как наследники Пророка, доверенные лица, преемники Пророка, оплоты ислама для правоверных, доверенные лица Пророка (до тех пор, пока они не склоняются к мирскому), похожие на пророков прошлого, имеющие статус, аналогичный статусу пророков Сынов Израилевых, лучшие люди при условии благочестия, пользующиеся превосходством над мирянами, подобным превосходству Пророка над наименее достойными людьми, правители над царями, инстанция для обращения в будущих событиях, опекуны сирот Дома Пророка, авторитет для обращения в спорах, судьи дозвооленных и запрещенных деяний, носители заповедей и правильного хода дел. Согласно сообщению, процитированному Нараки, люди были обязаны подчиняться решениям, вынесенным таким правоведом. Наконец, цитируя одно длинное сообщение, Нараки намеревался представить правоведов как «улю-ль-амр» (обладатели власти, правители). Интересно, что Нараки признал, что некоторые из преданий/сообщений не соответствуют юридическим критериям достоверности, и, пытаясь компенсировать их недостаточную достоверность, сослался на обращение к ним предыдущих правоведов в качестве доказательства доказательной ценности этих сообщений. Основываясь на этих сообщениях/преданиях, Нараки рассмотрел десять следующих вопросов в качестве примеров «вилайи» правоведа: (1) Вынесение фетв, (2) вынесение судебных решений, (3) исполнение заранее определенных наказаний, (4) охрана имущества сирот, (5) охрана имущества недееспособных лиц, (6) защита имущества отсутствующих, (7) вмешательство в брак недееспособных лиц, (8) вмешательство в профессиональную деятельность и заработок недееспособных лиц, (9) вмешательство в налоги, подлежащие уплате имаму, и (10) все задачи, которые имамы выполняли на протяжении своей жизни. Прежде чем рассмотреть эти вопросы, Нараки изложил две основные сферы полномочий, истолковав их в пользу правоведа:

«(А) Во всех делах, в отношении которых была «вилайя» у Пророка и имамов, правовед также имеет власть, за исключением случаев, когда это исключается консенсусом среди правоведов (иджма‘), текстуальными доказательствами, найденными в Коране или Сунне (насс) или другими доказательствами, основанными на шариате,

(Б) Во всех действиях, относящихся к религиозным и общественным делам людей, которые неизбежно должны осуществляться. Будь эти дела «рациональными» или «привычными», «предписанными шариатом» или «консенсусом», обусловленными «запретом причинять вред и наносить ущерб», «трудностями и необходимостью» или «развращением мусульман», они воспринимаются как дела, от которых зависит религиозная или мирская жизнь отдельного человека или сообщества, порядок в религии и в этом мире. Кроме того, к ним относятся те деяния, которые Бог разрешил совершать, но не назначил ответственным за них какого-то конкретного человека или группу. [В этом случае], хотя мы и знаем об обязательности их исполнения, мы не знаем, в чем именно оно заключается или по каким вопросам предоставлено разрешение [т.е. вопросы «хисбы»]. По всем этим вопросам правовед должен взять на себя обязанность их исполнения и [применять] свою власть по распоряжению (тасарруф) ими».

Затем он привел два дополнительных аргумента в пользу того, почему он считает правоведов преемниками непогрешимых личностей. Во-первых, в дополнение к единодушному мнению о главной обязанности правоведов (т.е. о продвижении дела религии), Нараки сослался на вышеупомянутые слова похвалы как на доказательство того, что непогрешимый имам действительно намеревался передать всю свою власть правоведам. В поддержку этого аргумента он настаивал на том, что, если бы правитель сказал эти слова о каком-либо человеке с намерением назначить временного преемника, было бы достаточно одного лишь здравого смысла, чтобы доказать, что назначенное лицо получило всю власть правителя. По его словам, если правоведы названы наследниками, преемниками или доверенными лицами, то здравый смысл ведет нас к выводу о том, что непогрешимый человек полностью доверяет правоведу, чтобы тот мог использовать всю власть и авторитет, которые принадлежат ему (т.е. непогрешимому человеку) от его имени. Подкрепляя свой второй аргумент, Нараки в значительной степени опирался на понятие «хисбы»:

«Во-первых, нет никаких сомнений в том, что во всех делах такой важности Мудрый и Сострадательный Законодатель должен был назначить опекуна, или попечителя, или доверенное лицо. Презумпция неназначения определенного лица или группы применяется к лицам, не являющимся правоведами. Правоведы получили высокую оценку за эти прекрасные качества и высокие преимущества, и этого достаточно, чтобы принять их назначение. Кроме того, после доказательства необходимости назначения и отсутствия какой-либо возможности для оставления этих дел без присмотра — чего еще никто не утверждал, – тогда мы скажем, что лица, которые могут выполнять обязанности в тех вопросах, которые не требуют назначения, должны быть из числа справедливых и надежных мусульман. Следовательно, правовед относится ко всем лицам, на которых может быть возложена ответственность и осуществление полномочий [опеки]. [Правовед обладает всеми такими качествами]. Противоположное предложение было бы неверным. Как и в случае с любой группой людей, для которых была бы допустима «вилайя», в эту категорию также входят правоведы. Доводы в пользу «вилайи» правоведов не подтверждают авторитета других групп, особенно когда мы замечаем, что правовед был признан лучшим из людей после пророков, а также самым знающим, доверенным лицом, преемником, источником и хранителем заповедей. Следовательно, способность правоведа взять на себя ответственность и доказать свою «вилайю» неоспорима… Если кто-то скажет, что полномочия правоведа распространяются на те вопросы, по которым у правоведа уже есть разрешение, но только на обязательные общественные предписания, и презумпция состоит в том, что правоведы не уполномочены их выполнять, тогда я скажу, [что] обязательные общественные предписания, безусловно, относятся к юрисдикции правоведов. В чем мы можем сомневаться, так это в том, является ли эта обязанность обязательной для других лиц. Наконец, когда возникают сомнения [относительно вовлечения других в выполнение той или иной обязанности], мы должны применить принцип отсутствия и сделать вывод, что на них нет этой обязанности. [Он также отвергает идею неприменимости характеристик правоведа как ключевого фактора при принятии на себя обязанности по выполнению обязательных общественных предписаний]».

В обычном ходе рассуждений — и что касается типичных вопросов, по которым Нараки взял на себя смелость каким-то образом высказать новые мнения (т.е. тех десяти областей, о которых мы упомянули ранее) – его аргументы не вызвали бы никаких серьезных разногласий. На самом деле, как было показано ранее, юридическое разногласие (ихтилаф) относительно сферы действия «вилайи» правоведа не было каким-то новым явлением для правоведов. Что отличало Нараки от других правоведов, так это его методология рассуждений. Основная критика его рассуждений вращается вокруг путаницы между участием и всеобщим участиием. Опираясь на недействительные или не имевшие отношения к делу предания/сообщения, он попытался преобразовать исключительную власть правоведов в отношении вынесения судебных решений и фетв в общее вовлечение их в выполнение обязательных государственных обязанностей, а также попытался создать теоретическую основу, которая могла бы соответствовать его выводам относительно всеобъемлющей судебной власти правоведов. Хотя, конечно же, понятие «вилайя» — если его раскрыть — может включать в себя и правоведов, и они вписываться в любую группу, на которую может быть возложена эта власть, все же не было никаких независимых конкретных доказательств, которые могли бы подтвердить исключительную власть правоведа над всеми потенциальными аспектами власти. В дополнение к тому факту, что среди правоведов существовали серьезные разногласия по каждой области полномочий правоведов, как ясно показали мнения предыдущих правоведов, существовал определенный факт, что какого-либо консенсуса относительно сферы полномочий правоведа, за исключением вынесения судебных решений и издания фетв, достичь не удалось. Нараки правильно ограничил вилайят аль-факих наличием юридически обоснованных доказательств, которые обеспечивали бы его допустимость: он даже признался, что сам не был убежден в том, существует ли «вилайя» у правоведов по некоторым правовым вопросам, которые поднимались в ходе обращения людей с требованием о посреднической роли правоведа. Однако чего он не смог сделать, так это представить достаточно веские юридические доказательства, которые выходили бы за рамки его амбивалентных рассуждений, чтобы претендовать на авторитет правоведа во всех других контекстах. Именно из-за того, что в процессе раскрытия и установления «вилайи» и его применения к «хисбе» было слишком много деталей, технических нюансов и неизвестных переменных, до Нараки шиитские правоведы не решались подходить к понятию власти настолько широко и свободно.

Можно объяснить это тем, что из-за тогдашней статичной социально-политической ситуации, «социальными и религиозными делами», о которых говорил Нараки, на самом деле были те самые десять вопросов, которые он рассматривал, чтобы доказать свою правоту. Конечно, были и более известные вопросы для обсуждения. Нараки поддерживал хорошие отношения с тогдашним шахским двором Каджаров и был полностью осведомлен, даже на личном уровне, о несправедливости и тирании, которые преследовали тогдашнюю общественно-политическую сцену. Он был очень искушенным деятелем и был осведомлен о других проблемах, что, однако, еще больше затрудняет анализ его богатого нюансами дискурса. С одной стороны, можно сделать вывод о том, что Нараки решил умолчать об отношениях между правителем и управляемыми, понимая существовавший в то время характер этих отношений как нечто приемлемое и, следовательно, выходящее за рамки всеобъемлющего авторитета правоведа.

Проанализировать практическую и теоретическую позицию Нараки по сложному вопросу о законности политического правления шиитов во время отсутствия имама очень сложно. В этом контексте Нараки имел сильное сходство с Маджлиси периода Сефевидов. Как и Маджлиси, он был очень щедр в восхвалении султанов и каджарского шаха как «высокой тени Бога на земле и воина на Его пути», а также как «основателя и воскресителя религии и законодателя справедливых законов и правил», чья «справедливость и правосудность были призваны сжечь угнетения и чей солнечный свет освещал лик шариата». Благодаря его методам и мерам правление этого шиитского султана, несомненно, соответствовало бы критериям легитимности и, следовательно, было бы совместимо с дискурсом справедливого султана. Еще раз, очерчивая права народа перед правителем, Нараки, как и Маджлиси, цитировал и ссылался на те сомнительные предания/сообщения, которые не поддерживали право народа на восстание».

С другой стороны, он разработал теорию, которая, по всем стандартам, является попыткой воспроизвести шиитский политический порядок, при котором права имама, вероятно, были бы лучше защищены всеобъемлющей властью его заместителей. Несмотря на то, что он проанализировал лишь ограниченный круг вопросов, предмет «общественных и религиозных дел» был настолько широко определен и классифицирован, что это не позволяет исключить политические отношения из картины. Таким образом, можно с большой долей уверенности заключить, что «Нараки прагматично использовал свои хорошие отношения с шахом для разработки квази-политико-юридической теории, которая долгое время занимала умы шиитских правоведов».

 

Юридическая критика опекунства правоведа

Как было недвусмысленно указано в предыдущих мнениях, шиитские правоведы не определяли исключительного места для «правоведа» в вопросах «хисбы». Они также не пытались отделить правоведов от других заслуживающих доверия верующих людей, которые могли бы получить аналогичный определенный статус. Исключительные полномочия правоведов в вынесении судебных решений также в значительной степени определялись их квалификацией в сфере религиозных знаний и соответствовали таким юридическим формальностям и предписаниям, что ни один конкретный правовед никогда не смог бы их игнорировать. В отсутствие конкретного назначенного лица, ответственного за «хисбу», презумпция общего включения правоведа в число потенциальных кандидатов была упрощенным правилом, которое игнорировало все предыдущие попытки правоведов обнаружить и доказать, разбирая по частям, то или иное право или норму, представив действительные доказательства по каждой мелочи. Кроме того, высоко ценимое положение непогрешимого имама в значительной степени основывалось на теологических основаниях, наиболее важными из которых были непогрешимость (‘исма) и чистота от грехов (тахара) имамов, с помощью которых можно было установить наличие у них исключительной власти, позволявшей руководить мирскими и духовными делами, как это доказывалось в доктрине имамата. Идея, лежавшая в основе исключительной власти имама, целиком заключается в том, что законное руководство общественными делами является настолько скрупулезной обязанностью, что только люди с достаточно высокими качествами способны ее выполнять. Если бы другой человек, например, правовед, мог представлять всю власть имама в общественных делах, то такие личные характеристики были бы в первую очередь бесполезны. Таким образом, всю эту дискуссию следует разделить на две отдельные темы: возможно ли руководство общественными и религиозными делами или нет, и если да, то дал ли имам правоведу такое разрешение или нет?

Ответы на эти вопросы в значительной степени зависели от характеристик и достаточности имевшихся доказательств. Такие правоведы, как Ансари, Ахунд Хорасани, Наини и другие, обнаружили, что предания/сообщения, представленные Нараки для доказательства вилайят аль-факих, не соответствуют основным стандартам достоверности и юридической возможности, необходимым для разработки теории всеохватной власти правоведа. Мои аргументы по разъяснению «хисбы» и «вилайи» были направлены на то, чтобы доказать тот факт, что большинство шиитских правоведов пришли к консенсусу относительно исключительной власти правоведа в вынесении судебных решений, издании фетв и приведении в порядок дел в соответствии с обязанностями по опеке над недееспособными лицами. Другими словами, они не придерживаются твердого консенсуса по другим вопросам. В этом контексте я кратко представлю мнения Ансари и Ахунда Хорасани, и оставлю дальнейшие подробные рассуждения для следующей главы, где я представлю мнения правоведов-конституционалистов о конституционализме как таковом.

Ансари сначала перечислил три предмета. Он обсуждал эти темы в контексте полномочий правоведа: вынесение фетв, вынесение судебных решений и «вилайя» в отношении чужого имущества и их самих. Затем он уточнил вопрос о «вилайе», конкретизировав его в соответствии с двумя логическими обстоятельствами:

  1. Обладатель независимых полномочий в рамках «вилайи» по распоряжению имуществом, если его распоряжение не зависит от разрешения другого лица, вследствие чего такое разрешение может быть основанием для допустимости распоряжения имуществом.
  2. Отсутствие независимости в распоряжении властью и зависимость этой власти от разрешения другого лица, вследствие чего такое разрешение было бы условием допустимости распоряжения.

Разрешение в последнем сценарии может принимать одну из трех форм посредничества (например, представление интересов судьи или правителя), разрешение (например, разрешение исполнителю дарения собственности) и согласие (например, разрешение судьи совершить необходимую молитву за умершего, у которого нет наследников). Подчеркивая первостепенный «принцип отсутствия опеки одного человека над другим человеком», он обнаружил, что «вилайя» первой категории может относиться только к Пророку и имамам, и что это лишает всех остальных возможности даже применения этого принципа. Что касается второго типа, то есть условного характера диспозитивных полномочий для предоставления разрешения, Ансари ясно дал понять, что такие полномочия противоречат данному принципу, если нет доказательств их допустимости. В этом контексте он различал вопросы, желательный интерес в которых установлен Божественным Законодателем для всех (а не для конкретного человека, для которого предусмотрены наказания, защита недееспособных и народное восстание ради защиты своих прав), и те вопросы, в которых предусмотрены интересы определенных лиц. Ансари утверждал, что разрешение вопросов первой категории должно быть передано лидеру общества, то есть «улю-ль-амр» (правителю), либо имаму и его заместителям. Однако, анализируя вторую категорию, он пришел к выводу, что все достоверные предания/сообщения, восхваляющие правоведа, могут быть использованы только для доказательства ответственности правоведа в провозглашении правил шариата, а не его полномочий как обладателя «вилайи», которые были бы аналогичны полномочиям имама. С другой стороны, что касается первоначальной конкретизации общественных и индивидуальных обязанностей, он дважды подразделял обязанности, то есть добрые поступки в смысле повеления правильного, на те обязанности, для выполнения которых требуется разрешение имама, и те обязанности, которые не нуждаются в таком требовании. Так, по поводу того, имел ли правовед во время отсутствия имама полномочия разрешать другим лицам действовать в вопросах, в которых требуется разрешение имама, Ансари сказал:

«В каждом благе (ма‘руф, в смысле повеления правильного, то есть «хисбы»), реализация которого влечет за собой довольство Бога: если (а) непонятно, возложено ли выполнение какой-то обязанности на определенную группу людей, или (б) общество способно его выполнить, и (в) существует вероятность того, что потребуется мнение правоведа относительно его возникновения или обязательности, обязательно спрашивать мнение у правоведа. Если после изучения доказательств правовед пришел к выводу, что данный вопрос не требует разрешения имама или его уполномоченного представителя, правоведу разрешается взять на себя эту обязанность и использовать прямую или косвенную практику власти. В противном случае ему не разрешается брать на себя ответственность, и он должен воздерживаться от использования какой-либо практики власти».

Следовательно, есть некоторые хорошие поступки, которые мы, возможно, не сможем совершить или от выполнения которых в качестве наших обязанностей мы будем освобождены. Если в каких-либо обстоятельствах Бог потребовал от нас исполнения этой обязанности, тогда мы должны пренебречь вопросом присутствия имама и положиться на авторитет правоведа. В противном случае, если есть обязанности, выполнение которых зависит от присутствия имама, то полномочия правоведа явно ограничены. Учитывая, что существуют разногласия по многим вопросам такого рода, таким как исполнение заранее определенных наказаний, совершение пятничной молитвы и допустимость получения религиозных налогов, правовед не может полагаться на свои полномочия при вынесении судебных решений или издании фетв. Аргументы правоведов, очевидно, доказывают, что для разрешения конфликта должны быть доступны многочисленные неопровержимые доказательства, к которым у нас нет доступа. Что касается других вопросов, по поводу которых мы знаем, что их реализация не требует присутствия имама, то вопрос заключается в том, имеет ли правовед полномочия взять их под свой контроль или он должен ограничиться тем, чтобы позволить другим узнать его мнение? Опять же, Ансари утверждал, что, хотя в порядке обладания властью предпочтение отдается правоведу, он обязан только издавать фетвы и выносить судебные решения. Другими словами, правовед должен либо обладать властью, либо предоставить другим возможность осуществлять ее контроль. Тем не менее, он должен определить легитимность действия, регулируемого той или иной нормой, и сообщить об этом обществу, особенно когда его спрашивают об этом его последователи. В случае конфликта между двумя или более правоведами, если следовать общему правилу шиитской теории «марджа‘иййя» (лидерства шиитов в религиозных делах), учитывается только мнение наиболее знающего правоведа (факих а‘лам), а мнения других не являются окончательными.

Ахунд Хорасани разделял аналогичные выводы, но шел по иному пути в своих рассуждениях. Во-первых, он отделял свое мнение от мнения Ансари в отношении предварительной типологии «вилайи» и отказался признать возможность установления «вилайи» с разрешения или согласия, вместо этого ограничив его проявления заместительством. Что касается вопроса о независимой «вилайе», он заявил, что, как уже было сказано, имам не обладает абсолютной властью над личными правами отдельных лиц, и высказал мнение, что установка, исходящая исключительно от власти имама, заключается в обязанности отдельных лиц повиноваться его решениям в управлении мусульманским обществом, но он не имеет права навязывать свою волю, действуя против прав отдельных лиц. Таким образом, при изначальном отсутствии таких полномочий у имама, нет места и для наличия второстепенного авторитета у правоведа. Что касается выводов из достоверных преданий, он, как и Ансари, считал, что они не дают правоведу никаких полномочий, кроме как касающихся обязанности провозглашать нормы шариата. Ни в первоначальном изложении этих норм в тех преданиях, которые рассматривали правоведов как источник информации для всех предстоящих событий, ни в тех из них, согласно которым «знающие [объявляются] доказательствами имама», Ахунд Хорасани не нашел убедительных доказательств действительности всеобъемлющей власти правоведа. Его окончательное мнение является четким указанием на место и важность рациональных аргументов, что постулируется и отстаивается правоведами-усулитами. Он утверждал, что «в отсутствие рациональной или общепринятой корреляции между доказательством авторитета имама и «вилайи» эти предания не являются доказательством полномочий правоведа в каждом религиозном вопросе». Кроме того, он не нашел особого различия между правоведом и любым другим человеком в отношении необходимости брать на себя государственные расходы и обязанности. Он также считал, что после того, как обнаружена обязательность этого действия, нет никакой разницы между правоведом и любым другим правоспособным лицом, за исключением тех вопросов, которые требуют специальных знаний, таких как медицина или юриспруденция. Как и Ансари, Ахунд Хорасани пришел к следующему выводу:

«Что касается обязательности обязанностей, в отношении которых у нас есть сомнения в знании, правовед должен разрешить эти сомнения и определить, обусловлена ли желательность выполнения обязанностей присутствием имама или же она предписана в абсолютном смысле. Если исполнение обязанности считается обязательным во время присутствия имама, или если у нас есть сомнения относительно того, что обращение к этой обязанности адресовано какому-то конкретному лицу, тогда, основываясь на презумпции необязательности, мы должны считать, что вытекающее из этой обязанности действие не является обязательным, и мы полагаемся на определение правоведа. Поэтому, несмотря на то что существует проблема с доказательствами независимой или ненезависимой «вилайи» правоведа, они устанавливают наличие у правоведа разрешения на принятие ответственности в форме «кадр аль-мутайаккин» (наименьшей степени уверенности). Эта форма не доказывает наличие «вилайи» правоведа у тех, чьи личные решения или мнения носят вероятный характер, например, у самых справедливых из верующих людей в случае отсутствия правоведа, который взял бы на себя обязанности по опеке над душевнобольными или несовершеннолетними».

В заключение я должен упомянуть о том, что оба правоведа верили в приоритетную способность правоведов выполнять обязанности по опеке над недееспособными лицами, наряду с их исключительными полномочиями по изданию фетв и вынесению судебных решений. Несмотря на то, что Ансари и Ахунд Хорасани не соглашались со всеобъемлющими полномочиями правоведа и ограничивали его полномочия вышеупомянутыми вопросами, они согласились с юридическим характером всех неизвестных вопросов и сочли правоведов наиболее компетентными для их разрешения. В следующей главе я расскажу о том, что полномочия определения в теории правоведов-конституционалистов были в значительной степени ограничены судебными вопросами и не включали политические.


Амирхасан Бузари

Источник: Shi‘i Jurisprudence and Constitution: Revolution in Iran, Amirhassan Boozari, Palgrave Series in Islamic Theology, Law, and History, New York: Palgrave Macmillan, 2011. Pp. 72-98.