Амирхасан Бузари. Шиитская юриспруденция и Конституция: революция в Иране. Глава 4. Конституционалистская юриспруденция. Ч. 2.

Предлагаем вашему вниманию работу ирано-американского исследователя Амирхасана Бузари (Калифорнийский университет, Лос-Анджелес), в которой основное внимание уделено изучению взаимосвязи между концепцией конституционализма и исламским правом в целом, а также показано, каким образом эта взаимосвязь отражается конкретно в шиитской юриспруденции. В этой книге исследуются религиозно-правовые истоки конституционализма в контексте Конституционной революции 1905 года в Иране. Для нас эта тема интересна прежде всего тем, что она показывает, каким образом усулитский фикх приспосабливался к динамичным процессам политической истории Ирана и идейным вызовам со стороны западного мира, решая при этом с помощью традиционных и новаторских правовых концепций свои основные задачи по реализации на практике шиитского религиозно-политического идеала в конкретных исторических условиях. Исламская революция 1978-1979 годов стала лишь одной из вех в рамках длительного процесса, начало которому было положено именно участием шиитских муджтахидов в конституционном движении начала ХХ века.

---

Законодательная власть Меджлиса

Именно в этом контексте (см. предыдущую публикацию) правоведы-конституционалисты определили вопросы, которые подпадали под законодательную власть Меджлиса, и те, которые не подпадали под нее. Наини перечислял требования, предъявляемые к избранным членам Меджлиса. Он писал:

«Действительными условиями корректности и легитимности — предпосылкой для участия избранных членов Меджлиса в общественных делах и обязанностях «хисбы» — являются «разрешение правоведа, обладающего полномочиями определять нормы шариата (муджтахид нафид аль-хукума)» и «включение в Меджлис определенного числа правоведов, разбирающихся в политике, с [целью] исправления и ратификации законодательных актов», как того требует Статья 2 Конституции. Важной частью является сочетание этих условий и обладание добродетельными качествами совершенных моральных характеристик. Основными такими характеристиками членов Меджлиса являются:

(1) Совершенное знание политики, международного права и осведомленность о деталях и секретах, которые там применяются, а также осведомленность о своих обязанностях и тенденциях эпохи и времени;

(2) Отсутствие мирских страстей и заинтересованности в сборе мирских богатств и разграблении национального богатства, беспристрастность, сопротивление влиянию (политической) власти и [состояние души], очищенное от жадности, страха и стяжательства;

(3) Энтузиазм и благожелательность в отношении религии, мусульманской нации и родины, когда границы родины ставятся выше личных интересов и имущества, а жизнь, честь и собственность различных слоев населения ставятся выше своей личной жизни, чести и собственности.

Даже немусульманам, в силу их партнерства [с мусульманами] в пользовании национальным богатством и всеобъемлющего характера консультаций, разрешено участвовать в совещаниях по всем вопросам и избирать своих членов в Меджлис. Хотя от них и не ожидается защиты исламской веры, их благожелательности и добросовестности в защите родины и народа было бы достаточно для того, чтобы считать их обладающими квалификацией для членства (в Меджлисе)».

Затем он разделил законы на «общие» и «подробные». Наини писал:

«В целом, Национальное совещательное собрание учреждается для того, чтобы контролировать администраторов и выполнение обязанностей, связанных с общественным порядком, защищать нацию, управлять общественными делами людей, защищать их права, а не  для того, чтобы пользоваться религиозным авторитетом и издавать фетвы или возглавлять групповые молитвы… Подробные законы – это либо обычная политика, разработанная для защиты общественного порядка, либо нормы шариата, которые обычно применимы к обществу, а не к определенным группам. Такие подробные законы не имеют никакого отношения к тем обязанностям, которые каждый мусульманин берет на себя в силу своей веры, таким как религиозные или нерелигиозные обязанности в браке, сделках, религиозных наказаниях, завещаниях, наследовании и других подобных вопросах, которые упоминаются в практических трактатах или фетвах правоведов. Решение этих вопросов выходит за рамки полномочий законодательного органа».

С помощью этой классификации Наини отчетливо подчеркнул надзорную обязанность законодательной власти в отношении общих обязанностей правительства, защиты общественного порядка и прав людей, а также управления общественными делами. Он выделил две группы норм, связанных с этими вопросами: общеприменимые норм шариата и обычная политика. Важно отметить, что, несмотря на общеприменимость, Наини в первую очередь ссылался на правила, в которых речь шла о запрете рабства народа и абсолютного господства правителей. Кроме того, также рассматривались общие нормы, такие как запрет ростовщичества и употребления вина, или обязанность платить одну пятую часть дохода (хумс). Затем Наини приводит следующую важную и профессиональную классификацию норм, а именно деление правовых норм на неизменные и изменчивые:

«Все обязанности, связанные с общественным порядком, защитой нации и управлением делами и правами людей, будь то первичные нормы, касающиеся инструкций по типичным обязанностям или конкретизирующие и ограничивающие применимость таких общих инструкций, обязательно относятся к одной из двух следующих категорий: Первая [категория включает в себя] «мансус» (письменные, текстуальные) инструкции, в которых указывается практическая обязанность, и по поводу которых в шариате имеется специально разработанное правило. Вторая [категория включает] «гайр-и мансус» (неписаные, не основанные на тексте) инструкции, практическая обязанность для которых не определена, поскольку не указываются конкретные меры по их реализации и лицо, ответственное за их выполнение, и поэтому они оставлены на усмотрение и предпочтение обладателя вилайи (т.е. непогрешимого Имама).

Очевидно, что действительность первой категории норм (и связанных с ними обязанностей) не может быть изменена или оспорена с течением времени, и вплоть до Дня Воскресения невозможно представить себе никакой другой обязанности, кроме подчинения им, как ожидается в отношении религиозного текста. Аналогично, вторая категория норм, в зависимости от интересов и потребностей времени, в разной степени допускает возможность изменения и оспаривания. Как и во время присутствия назначенного Богом обладателя вилайи (то есть Непогрешимого), обладающего свободой действий (баст-и йадд), даже в других географических регионах, поскольку определение таких норм [и соответствующих обязанностей] зависит от предпочтений, сделанных его назначенцами (то есть его губернаторами) при принятии решений. Во время сокрытия такое определение [также] остается на усмотрение либо общих заместителей, либо тех, кто получил разрешение на это (т.е. на то, чтобы делать такие предпочтения) от тех, кто обладает необходимыми полномочиями для предоставления таких разрешений (‘амман лаху вилайят аль-изн)».

Прежде чем я перейду к обсуждению текстуальных инструкций, я объясню вторую классификацию:

1. Имея в виду обязанности, не основанные на тексте, Наини приводит целый ряд вопросов. Во-первых, он ясно дает понять, что шариат – это не набор статичных правил, которые применимы ко всем вопросам во все времена. Фактически, его отсылка к зависимости правовых норм от различных обстоятельств была четким ответом на дискурс антиконституционалистов. Он заявил, что понятия права и законодательства не ограничиваются архаичным и поверхностным пониманием текста шариатских норм как имеющих вечную силу, потому что предыдущие правоведы обнаружили их в своих книгах. Напротив, он вернул широко распространенную в шиитской юриспруденции — даже в исламской правовой традиции в целом — идею о том, что каждый правовед пытается заново открыть для себя правила шариата в рамках обстоятельств своего времени и эпохи. При этом правовед зависит от того, насколько хорошо он понимает нормы и рассматривает их в контексте наиболее значимых интересов общества, в котором он живет. Таким образом, вполне возможно верить в обоснованность мнений предыдущих правоведов по целому ряду вопросов в текущем контексте, но не обязательно слепо следовать им только потому, что они когда-то высказали обоснованное мнение. Аналогичные вопросы горячо обсуждались в то время между правоведами-усулитами и ахбаритами, особенно в отношении допустимости или недопустимости следования мнениям умершего муджтахида. Ахбариты утверждали, что допустимо следовать обоснованным мнениям умершего правоведа, поскольку действительность находится вне времени и места. Другими словами, они полагали, что любое мнение, которое, по стандартам ахбаритов, было непосредственно позаимствовано из хадисов, является неизменным, потому что все такие предания имеют вечную силу и неизменны. В отличие от этого, усулиты считали, что действительность норм определялась способностью правоведа отстаивать ее перед лицом скрупулезного анализа и критики со стороны других правоведов или просьб любопытных последователей по поводу раскрытия доказательств, на основании которых правовед принял свое особое мнение. С точки зрения усулитов, если правовед, в частности, не стал оспаривать мнения своего оппонента, это вполне может означать, что он не способен привести убедительные или авторитетные аргументы в пользу обоснованности своих мнений: смерть указанного правоведа не является исключением из этого правила. Учитывая преобладающий в шиитской юриспруденции стандарт относительно неокончательности открытых правоведами норм, предположительно обоснованным является то мнение, которое способно разрешить все споры по поводу его обоснованности. Поэтому недопустимо следовать мнениям умершего правоведа. Один этот аргумент наводит на мысль о том, что действительность является спорным понятием, для которого решающую роль играют фактические обстоятельства и изменения во времени и пространстве.
2. Во-вторых, простое изучение тех или иных характеристик норм, не основанных на тексте, дает понять, что Наини в значительной степени делал отсылку к своим собственным проблемам. Как было сказано ранее, Ансари утверждал, что «характер обязательности акта выполнения общественных обязанностей (ваджибат кифайи) по существу не заложен в самом акте: они являются обязательными, поскольку достижение высшей цели и повеления устойчивого порядка в обществе зависит от их конкретных действий. Общественные обязанности также становятся обязательными на основании того, что необходимо для сохранения (права на) жизнь». Такая широкая база для определения обязательности общественных обязанностей и их сопоставления с высшими целями устойчивого общественного порядка и права на жизнь требовала от правоведа изучения факторов, которые, согласно современной интерпретации, приравнивались бы к политическому правлению и правам личности. Согласно стандартам усулитов, в случаях отсутствия, расплывчатости, умолчания или неприменимости текстуальных норм шариата долг разума, со всеми подкрепляющими его юридическими аргументами, заключался в том, чтобы найти и признать наилучший вариант нормы, отвечающий критериям обязательности. Правоведы-конституционалисты уже высказали свое мнение о двойственных факторах Ансари, и теперь необходимо было решить вопрос о юридическом балансе между ними и, таким образом, обсудить нормы, которые можно было применять в Меджлисе как институционализированном месте осуществления практики рациональными людьми. Поставив вопрос об общественном долге в его первоначальном контексте, то есть «хисбе», с дальнейшим четким определением общественного долга в обязанностях, не опиравшихся на текст, Наини не только вернулся к обсуждению изменчивости норм «хисбы», но и включил его в контекст применения усулитской теории разума. Теоретические выводы и результаты подхода Наини были практически безграничными. Они включали, в частности, действительность и применимость тех «новых» норм, которые были установлены рациональными людьми в отношении типа государственных или индивидуальных прав, которые они считали наиболее пропорциональными и подходящими в тот или иной момент времени (например, конституционализм в эпоху революции 1905-1911 годов), а также правила, прописанные в Конституции.
3. В своем анализе нетекстуальных обязанностей Наини затронул две отчетливо разные темы: (а) теоретические полномочия по определению конкретных мер, применимых к таким неопределенным обязанностям, и (б) возможность практического применения или наделения полномочиями по их определению. Хотя, по мнению Наини, нет никаких сомнений в том, что Непогрешимый Имам имеет право осуществлять свою «вилайю» в отношении определения предпочтительности тех или иных наиболее значимых интересов мусульманского общества, ссылаясь на «баст аль-йадд» непогрешимого имама, он все же потребовал новой оценки этого вопроса. Вопрос заключался в том, всегда ли имам мог практически применять свои полномочия или передавать такие полномочия другим и/или осуществлять такие решения в пользу предпочтений и интересов мусульманской общины. Этот элемент с давних пор присутствовал в анализе правоведами практической власти имама или его заместителя: шиитские правоведы обычно определяют «мабсут аль-йадд» (того, чьи руки раскрыты) как «мутамаккинан мин ат-тасарруф» (того, у кого есть административная власть). Нет никаких сомнений в том, что это понятие сыграло чрезвычайно важную роль в определении правоведами режима конкретных или общих обязанностей. Обычно утверждается, что, если Непогрешимый Имам не обладает властью принимать свои решения и практически выполнять их, он может предпочесть воздержаться от использования присущего ему теоретического авторитета для управления общественными и религиозными делами мусульман и выбрать такийю (скрывание убеждений). Когда речь шла о презумпции общего наместничества правоведов по отношению к имаму, шиитские правоведы, как правило, с осторожностью относились к расширению такой наместнической власти во времена сокрытия: они пересмотрели концепцию «вилайи», в меньшей степени выделяя в ней административную составляющую (джаваз ат-тасарруф). Как обсуждалось ранее, они включали правоведов в число лиц, которым было разрешено заниматься вопросами «хисбы».
4. Четвертый и последний пункт касается подхода правоведов-конституционалистов к понятию административной власти во время революции 1905-1911 годов. Объединяя две высшие цели Ансари, то есть поддержание общественного порядка и защиту права на жизнь, в своей книге Наини предусмотрел «особые меры предпочтения» в контексте «определения нетекстуальных норм шариата», которые составляли основу «законодательной» власти разумных людей в Меджлисе. Что касается «административной власти», Наини полагал, что движение народа с целью установления конституционного порядка и использования обретенного им права голоса, как проявление его политического участия, было источником административной власти, предоставленной членам Меджлиса. Представители могли не только принимать законы, необходимые для поддержания общественного порядка и защиты прав людей, но и контролировать исполнительную власть и ограничивать ее выполнением тех самых законов, которые они приняли. Другими словами, говоря о «тех, кто уполномочен давать разрешение на принятие конкретных мер предпочтения», Наини отличал «правоведов» от «тех, кто получил на это разрешение». Последняя группа – это те самые люди из числа членов Меджлиса, которые наделены полномочиями по защите своих прав и поддержанию общественного порядка, то есть те, кто способен выполнять обязанности «хисбы» как разумные и надежные люди среди верующих. Очевидно, что, избирая членов Меджлиса, Наини полагал, что именно народ изначально имел право давать такое разрешение.

В некоторых случаях правоведы-конституционалисты интерпретировали народное движение как еще один источник их религиозной власти и участия в политических делах. В своих дальнейших пояснениях Наини утверждал, что политические вопросы в основном относятся к категории нетекстуальных норм и, следовательно, в соответствии с «вилайей» имама (а также его общих или конкретных заместителей), подлежат консультациям. Эти нормы определяются только путем тщательных и достаточных соображений членов Меджлиса в отношении поддержания общественного порядка, ограничения неправомерного нарушения властью индивидуальных прав и запрета на агрессивные действия административной власти против законодательной власти Меджлиса.

Соблюдение законов шариата

Как было показано ранее, Статья 2 Конституции 1907 года предусматривала, что наиболее образованные правоведы того времени должны представить Меджлису имена двадцати правоведов, способных выполнить конституционную обязанность по приведению нормативных актов в соответствие с нормами шариата, с тем чтобы члены Меджлиса могли выбрать по крайней мере пятерых из них. Такой специальный комитет правоведов был уполномочен «определять, соответствуют или не соответствуют предлагаемые законы принципам ислама… они могут тщательно обсуждать и рассматривать все вопросы, предложенные на Собрании, отклонять и отвергать, полностью или частично, любое такое предложение, которое противоречит священным законам ислама, так что оно не будет считаться законным». Предполагалось, что правоведы будут включены в состав Меджлиса и, следовательно, в состав законодательной власти. Очевидно, что сущность и природа этого органа, а также методы, с помощью которых он может быть использован, являются наиболее сложными вопросами при любом теоретическом или практическом рассмотрении конституционализма в исламском праве. Более того, я надеюсь, что мои аргументы, представленные мною с начала этой книги и до настоящего времени, объяснили проблемы и решения. В этом разделе я представлю конкретные аргументы правоведов-конституционалистов по этому вопросу. Также важно проанализировать некоторые исторические факты о формировании и практических функциях упомянутого комитета, прежде чем я завершу эту главу.

В своих трудах Наини обозначал власть как «подпись и разрешение тех, кто уполномочен подписывать и разрешать» (имда ва изн ман лаху-ль-имда ва-ль-изн). Он также упомянул, что значение «законодательной власти» Меджлиса и ее технического эквивалента, «власти, основанной на знании» (кувва ‘илмийя), проявлялось в сочетании «подписи и разрешения», а также тщательных и достаточных соображений членов Меджлиса как источника официальной законности актов Меджлиса. Согласно теории Наини, «подпись и разрешение» во время сокрытия должны были осуществляться «общими или конкретными заместителями имама», когда они принимают решения о «конкретных мерах предпочтения» по конкретным вопросам, предложенным Меджлисом в качестве закона. Если опираться на принятую классификацию норм, когда речь шла о текстуальных нормах шариата, вся власть в этих вопросах была передана правоведам. Фактически, Наини ясно дал понять, что «законы и распоряжения, соблюдение которых в соответствии с шариатом должно надежно контролироваться и тщательно проверяться, ограничены первой категорией (то есть текстуальными нормами шариата), а любой контроль или проверка, относящиеся ко второй категории (т.е. нормам, не основанным на тексте), изначально являются чем-то необоснованным и ненужным». Это подразумевало чрезвычайно важное исключение из юрисдикции специального комитета норм «хисбы» или норм, не основанных на тексте, в том числе политических вопросов. Таким образом, понятие контроля над законодательными актами сводилось к приведению их в соответствие с основанными на тексте нормами шариата, или тем, что называется термином «далаиль накли». Как неоднократно было отмечено ранее, само понятие текстуальных норм, являющееся в традиционалистском контексте всеобъемлющим и универсальным набором легкодоступных правил, было серьезно оспорено правоведами-усулитами. Поэтому важно отметить, что основополагающая теория текстуальных норм была основана на усулитском подходе к праву. Однако в данном контексте вопрос заключался в том, в какой степени правоведам из упомянутого комитета было разрешено применять свои полномочия. Ответ на него следует проанализировать в соответствии со следующими предпосылками.

1. В своих указаниях, основанных на тексте, Наини обращался к тем нормам, которые содержатся в Коране и достоверных преданиях. Как священный текст, аяты Корана о правовых нормах, включают в себя уазания и законы, которые, по большей части, предназначены для руководства людьми в их жизни. Поскольку детали этих законов обычно не рассматриваются в Священном Писании, как правило, считается, что эти нормы являются общими, неизменными и, по сути, считаются матерью всех других законов. Общность правил не должна предполагать, что в Коране нет временных или конкретных норм, которые нельзя рассматривать в их историческом контексте. На самом деле, некоторые из коранических заповедей относятся к конкретным проблемам, которые во время ниспослания откровения должны были быть строго запрещены или изменены, в то время как некоторые другие относятся к тем проблемам, предмет которых больше не актуален в настоящее время. Есть также некоторые заповеди, которые относятся к каким-то конкретным обстоятельствам, с которыми могут столкнуться правоспособные индивиды, и которые могут быть истолкованы с точки зрения их общности или специфичности. В еще одном контексте некоторые аяты Корана определяют применение каких бы то ни было законов отсутствием трудностей, ограниченностью человеческих существ, справедливостью и рациональностью. В зависимости от обстоятельств ниспослания откровения некоторые заповеди, по-видимому, относятся к какому-то конкретному вопросу, общий подход к которому требует овладения историческими и юридическими знаниями. Необходимо приобрести необходимые знания, чтобы понять, как можно оценивать такие критерии или непредвиденные обстоятельства и подходить к ним, и могут ли заповеди Корана быть конкретизированы или отменены Сунной. Разрешение фундаментальных или методологических сложностей всегда было предметом профессиональных юридических дебатов высокого уровня, что, в свою очередь, ставит вопрос об определении основанных на тексте норм шариата как относящихся к исключительной юрисдикции ученых, обладающих специальными знаниями, а не к сфере консультаций. Хотя было очевидно, что ни один правовед-конституционалист или неконституционалист никогда не верил в изменчивость аятов Корана и установленные, неопровержимые нормы шариата в сунне, профессиональное определение текста (насс) также имело решающее значение в той же степени, в какой специальный комитет занимался законодательными актами. Соответственно, текст (насс) является одним из проявлений Божественных высказываний, опосредованных исключительно откровением (хитаб), которые представляет собой «очевидные высказывания» (лафз мубаййян), смысл которых носит ясный и недвусмысленный характер, а знание о них передается без необходимости других доказательств и не содержит герменевтической интерпретации (тавиль). Этот тип высказывания обычно противопоставляется неопределенному (муджмаль) высказыванию, которое носит амбивалентный характер и передает неспецифическое знание. Такое неопределенное высказывание является неясным в силу целого ряда причин, таких как общность в выражении (иштирак лафзи), общность в определении (иштирак ма‘нави) и суммирование передаваемых знаний. Необходимо не только отличать очевидное высказывание от неопределенного, но и обязательно исследовать текст в других контекстах толкования, например, на предмет общности или частности, возможности отмены, двусмысленности и ясности, а также абсолютности или обусловленности высказываний. Различение этих контекстов, разрешение конфликтов между ними и предпочтение преобладающего контекста требует глубоких и основательных знаний в различных областях, о которых я упоминал в главе 1. Следовательно, текстуальная норма – это любая норма, которая после необходимой оценки может быть однозначно выведена из Корана и сунны.

Поэтому важным моментом является юридический подход, который должен принять комитет. Согласно усулитской доктрине, как уже было сказано ранее, нормы из коранических аятов или достоверных преданий, в конечном итоге, были разделены на две категории, которые берут свое начало либо во Всевластии Бога, либо в Его Руководстве. Если благодаря рациональному пониманию требующейся необходимости правовой нормы можно было бы заключить, что норма обеспечивает беспрецедентное повеление, которое ранее не признавалось или не проверялось независимым разумом, то такое повеление воспринимается как исходящее от Всевластия Бога. Таким образом, это «суверенное повеление» (амр мавлави), которому люди обязаны повиноваться. Некоторые правоведы утверждали, что суверенные повеления в основном носят религиозный характер и, следовательно, обычно их определяют по подчинению соответствующей им обязанности вознаграждению или наказанию. С другой стороны, текстуальные нормы могут содержать еще один тип повелений, которые не являются беспрецедентными, а именно направляющие повеления (амр иршади), поскольку разум либо ранее уже вынес аналогичное предписание, либо может независимо проверить его правильность в любой момент времени: необходимость его применения и вытекающие из него обязанности должны выполняться соответствующим образом. В результате нет ничего необычного в том, чтобы сделать их неизменными. Упоминание Наини о послушании, как и следовало ожидать, исходя из религиозного текста, носит общий характер и не предполагает различия между этими двумя типами повелений.

С другой стороны, в основе действительности любого закона, будь он основан на тексте или нет, по мнению конституционалистов, лежал усулитский принцип «скверность несправедливости и благость справедливости» (кубх-и зульм ва хусн-и ‘адль). Как было отмечено ранее, любая концепция права в общей теории законов правоведов-конституционалистов, и конституционализм, в частности, в значительной степени основывались на усулитской доктрине разума, в которой роль разума в раскрытии норм шариата понималась в более широком смысле. В целом утверждалось, что в случаях отсутствия или умолчания, или расплывчатости, или неприменимости норм, основанных на тексте, обязанность разума заключалась в том, чтобы предложить некое юридическое решение и норму. В этом случае другие соответствующие, но не конкретные нормы, которые доступны и могут быть найдены в тексте, должны были считаться вспомогательными по отношению к разуму, а не его составляющими. Основополагающий подход к разуму был базировался на принципе соответствия между рациональными выводами и нормами шариата. Согласно этому принципу, в силу независимости разума в понимании корней и причин того или иного закона, ему приписывается распознание природы требуемой необходимости, заложенной в предписывающей или запрещающей норме шариата, или в любой другой норме, которая может быть или не быть указана Богом в явной форме. Следовательно, рациональные открытия, сделанные рациональными людьми в ходе социальной практики, не только равносильны предписанию принятия или отрицания ранее признанной или едва установившейся нормы, которое считается действительным источником права, но также по своей сути совместимы с религией и поддаются верификации на основе религии, а следовательно, также на основе норм шариата. Этот принцип строился на такой глубокой приверженности гармоничной связи между нормами шариата и рациональными выводами, что правоведы-конституционалисты уже сочли Меджлис местом, где могут собираться разумные люди, чьи акты по своей сути обладают юридической силой. Однако такая обоснованность была обусловлена отсутствием противоречия методологическим требованиям (и не обязательно прецедентам) правовой системы, в которой разрабатывались законы, то есть шиитской юриспруденции. Вкратце, эти требования таковы: (1) проверка соответствия рациональной формулировки нормы Корану и достоверной Пророческой Сунне, а также сообщениям, приписываемым имамам, (2) проверка того, были ли эти рациональные выводы сделаны на основе запрещенных законом методов. Этими методами являются «кияс мустанбит аль-‘илла» (логическая аналогия, которая отличается от «кияс мансус аль-‘илла» или аналогии на основе текста, которая допустима) и «истихсан» (произвольные или дискреционные суждения).

2. Как было отмечено ранее, шиитские правоведы считают, что из-за множества факторов невозможно определить точную и неоспоримую формулировку норм шариата. В этом вопросе учитывается еще один важный момент, касающийся отсутствия окончательности в выводах правоведов. С точки зрения технической постановки, вопрос о такой окончательности разделил мусульманских правоведов на две группы: «мухатти‘а» и «мусаввиба». Шиитские правоведы твердо придерживаются позиции «мухатти‘а» и отвергают идеи другой группы. Исходя из пророческого предания, в котором Пророк объявил, что правоведы будут вознаграждены за их усилия, а также за открытие норм шариата, обе группы верили в право правоведов на вознаграждение. Однако они сильно разошлись во мнениях относительно того, способен ли правовед найти правильное и точное мнение, которое полностью соответствует истине, заложенной в нормах шариата и их точных предписаниях и формулировках. «Мусаввиба» утверждали, что каждое мнение, которого придерживается правовед, является практически правильным и подлежит вознаграждению, в то время как «мухатти‘а» утверждали, что у правоведа всегда есть возможность совершить ошибку и придерживаться неправильного мнения. Некоторые правоведы из обеих групп считали, что в совокупности многочисленных мнений правоведов есть по крайней мере одно безусловно правильное мнение. Они основывали свой аргумент на Божественной милости (лутф), которая используется для доказательства того, что Бог желает только блага и делает только то, что хорошо для того, чтобы приблизить людей к послушанию и удержать их от непослушания Ему. Наини в своих лекциях по усуль аль-фикх утверждал, что большинство правоведов-усулитов не согласны с этим аргументом, вопреки которому он утверждал, что принцип «лутф» не требует, чтобы имам открывал истину через мнения правоведов во время сокрытия. Напротив, это требует от него информирования людей о добре и зле, или о необходимых преимуществах и вреде, заложенных в тех или иных нормах, обычными средствами. Поэтому, если из-за необычных обстоятельств истина все еще остается недоступной для людей, имам не должен использовать необычные средства, чтобы показать им настоящие и истинные нормы. Исключая из обсуждения неопровержимые нормы шариата (такие как обязательность молитвы и другие подобные принципы), шииты-усулиты считают, что, если правоспособный мусульманин способен достичь уверенности с помощью доказательств, которые обеспечивают уверенность, такое определенное знание является доказательством (худжа). Когда это знание соответствует действительности или реальности (ваки‘), оно может доказать действительную норму шариата. Однако, когда оно не соответствует реальности, имеется законное оправдание (‘узр муваджаха) для того, чтобы привлечь правоспособное лицо к ответственности. Однако, если человек не может установить достоверность с помощью этих средств, он должен обратиться за помощью к «‘амарат» (множественное число слова «‘амара», означающего показатели), что означает все юридические обстоятельства, которые могут послужить вероятным основанием для доказательства той или иной нормы. Примерами таких показателей являются «ахбар ахад» (сообщения, не заслуживающие доверия), «иджма‘» (консенсус правоведов) и очевидные высказывания из аятов Корана и преданий. При отсутствии показателей в дело вступают «усуль аль-‘амалийя» (процессуальные принципы). По мнению правоведов-усулитов, показатели и процессуальные принципы сами по себе не устанавливают интересы или новые нормы. Они действительны, потому что Законодатель замыслил их как указывающие путь. Если они соответствуют действительности, то фактическая норма считается доказанной. В противном случае показатели служат еще одним законным оправданием. Дело в том, что доказательство, основанное на показателях или процедурных принципах, не представляет собой фактическую Божественную заповедь: всегда существует возможность ошибки. Таким образом, анализ определенных или вероятных доказательств и нахождение норм шариата не будет давать окончательных норм в духе «мусаввиба». Тем не менее, остается вопрос о том, как правовед может допускать соблюдение показателей или процессуальных принципов, которые не обеспечивают доступа к фактическим нормам шариата, особенно когда он знает, что они не работают в этом плане, и что шиитская теория предполагает наличие постоянной возможности именно такого сбоя. Говоря более профессиональным языком, если верно, что существует возможность вины, то наряду с этим существуют также «тафвит маслаха» (отстранение, отчуждение или даже устранение неотъемлемого преимущества шариатской нормы) и «илка’ мафсада» (возможное осознание ущерба). Как в таких условиях правовед находит результат соблюдения показателей и процессуальных принципов, который может компенсировать такие потенциальные сбои в исполнении обязанностей мусульманина и его подчинение ответственности перед Богом, включающей также и последующие наказания?

Чтобы разрешить эту дилемму, правоведы- усулиты предложили две теории. Ансари опирался в своем решении на определение выгоды (маслаха) и предположил, что:

«Если мы предположим, что в принятии показателей есть выгода [т.е. законная причина], и сопоставим их [т.е. показатели] с выполнением того акта, который служит предметом истинной нормы, то в случае наличия ошибки в показателях, потенциально отчужденная выгода истинной нормы будет компенсирована выполнением такого акта. Следовательно, показатели не только способны указать путь к действительным нормам шариата (то, что он называл «тарикийят аль-‘амарат»), но и являются причинами их реализации [то, что он называл «сабабийят аль-‘амарат»]».

Он называл такие предполагаемые выгоды «гармонизирующими выгодами» (маслахат сулуки). Как он выразился,

«Презумпция этой гармонизирующей выгоды основана на существовании у правоспособного лица заинтересованности, которая была установлена путем обращения к показателям и ссылки на них при совершении действия в соответствии с тем, что они производят как предполагаемые действия, включенные в фактические нормы. Это принятие показателей компенсирует потенциально устраненные выгоды фактических норм — которые могут быть реализованы в случае использования ошибочных показателей – без предположения точной и реальной заинтересованности в заключенном акте. Эта гармонизирующая презумпция не будет давать норм в духе «мусаввиба», которое шииты не одобряют».

Кроме того, Ахунд Хорасани утверждал, что

«отсутствие обоснованности в опоре на показатели было бы равносильно тому, что Законодатель настаивал бы на убедительности и достоверности наших знаний об истинных нормах, не предоставляя нам при этом достаточных средств для приобретения таких знаний. Это, в свою очередь, было бы равносильно тому, что правоспособные люди оказались бы в затруднительном положении, особенно в тех повседневных и обыденных действиях, которые они привыкли совершать в уже сложившейся у них манере и которые были одобрены рациональными людьми, которые были в этом обществе».

Таким образом, «есть веские доказательства того, что Законодатель позволил нам следовать показателям, потому что в силу Своего воздержания от создания трудностей, Он пожелал облегчить путь к истинным нормам, чтобы они могли быть доступны людям». Он считал, что

«Маслахат тасхиль» (облегчение выгод, особенно в облегчении обязанностей для людей) является одним из коллективных интересов (маслахат ан-нав‘ийя), и Законодатель ставит такие коллективные интересы выше индивидуальных интересов (то есть Божественных интересов), которые могут быть устранены ошибочными показателями. Об этом мы узнаем из метода исламского шариата, когда закон основывается на простоте и облегчает жизнь людям».

Теория, лежащая в основе обоих решений, зиждется на пересечении норм шариата и человеческого разума. Ансари и Ахунд Хорасани обнаружили, что, с одной стороны, существует общая область между восприятием коллективным разумом правильности совершения заключительных действий, которые являются результатом доверия к способности показателей указывать путь к реальным нормам, и предполагаемыми действиями, которые являются теми самыми нормами, которые шариат вменяет в качестве обязанности правоспособным людям. С другой стороны, они верили в способность человеческого разума обнаружить — пусть даже и без абсолютной уверенности — то, что Бог установил и предписал в Своих Законах, пусть даже в неясной и недвусмысленной форме. Следовательно, существует неопределенная динамическая связь между усилиями человека по нахождению норм шариата и неопределенностью самих норм шариата. Этот имеющийся в шиитской юриспруденции динамизм может пониматься только как постоянная возможность ошибок при обнаружении нормл, что, в свою очередь, требует как постоянных усилий, так и закрытия пути к тому, что ‘Аллама назвал утверждением об окончательности (аль-джазм), если речь не идет о Пророке и Непогрешимых имамах.

Для правоведов, входящих в состав специального комитета, практическими последствиями этих аргументов должны были стать осторожность и осмотрительность. В частности, на таких правоведах должна была лежать огромная моральная ответственность за вынесение заключения по законам, которые связывали бы нацию. Принятие на себя такой ответственности требовало не только достаточных знаний и владения религиозным учением, но и моральной храбрости в религиозной сфере, которая могла бы защитить правоведа от ответственности в будущей жизни и в День Воскресения перед Богом. Это было важным препятствием для правоведов, которых позже Ахунд Хорасани пригласил заседать в специальном комитете, особенно если учесть существовавшую в то время религиозную культуру, которая допускала религиозную моральную свободу только для тех, кто был избран мусульманами в качестве религиозного авторитета (марджа‘ ат-таклид).

3. Наини решительно отверг общие утверждения антиконституционалистов о недействительности и незаконности конституционализма, в которых они утверждали, что любое участие Меджлиса в принятии решений по государственным делам является вторжением в сферу неотъемлемо присущей имаму «вилайи». Полагаясь на авторитет справедливых людей в вопросах «хисбы» и общий характер понятия консультаций, он писал:

«Есть две другие проблемы при выполнении обязанностей «хисбы»: во-первых, правоведу не обязательно нужно на практике обладать полномочиями по вынесению решений. Его разрешения было бы достаточно, чтобы сделать то или иное действие действительным и легитимным… Во-вторых, исполнение им своих должностных обязанностей не ограничивается случаями, в которых правоведы могут взять на себя обязанность исполнения этих обязанностей. В случае неспособности правоведов сделать это, «вилайя» выполнения обязанности переходит к справедливым людям из числа верующих. Также считается, что в случае неспособности их выполнения справедливыми людьми такая «вилайя» может даже перейти к морально несовершенным людям, которые должны взять на себя эту обязанность… Следовательно, средства выполнения обязательных предписаний и ограничения власти правителя мерами, принятыми в официально признанном на международном уровне конституционализме, наряду с поддержанием такового пути, избранного народом, ограничивается принятием общих требований конституционализма. Без этого принятия будет невозможно ни возложить на правоведов ответственность за его определение, ни официально признать конституционализм в Иране, который является одной из конституционных наций… Также невозможно сохранить характеристику аспекта «вилайи» (джахат вилайатийя) в своих обязанностях «хисбы» [без конституционализма]. Принимая во внимание все необходимые меры предосторожности, наименьшее, что может быть достигнуто, [осуществляется двумя путями:] во-первых, путем реализации принципа избрания и участия избранных лиц с разрешения правоведа, обладающего диспозитивными полномочиями по определению норм шариата (муджтахид нафиз аль-хукума), и, во-вторых, путем одобрения действительности принятых избранными лицами актов посредством их исправления и ратификации определенным числом правоведов, как это предусмотрено в Статье 2».

Здесь необходимо рассмотреть два важных момента: (а) значение имело именно «разрешение правоведа», а не его личное участие в выполнении обязанностей, и (б) характер «подписи и разрешения» заключался в юридическом определении соответствия между законодательной деятельностью и нормами шариата, которое нашло свое конституционное воплощение в «исправлении и ратификации» специального комитета. По словам Наини, юридическое определение такого рода может быть представлено Меджлисом с предварительного разрешения правоведа, обладающего диспозитивными полномочиями, или путем участия специального комитета в балансировании норм. Учитывая тот факт, что ограниченное число членов Меджлиса были правоведами, наделение Меджлиса полномочиями принимать такие юридические решения имело первостепенное значение для выявления акцента правоведов-конституционалистов на компетенции коллективного разума с точки зрения замены религиозных постановлений. Как утверждалось ранее, Наини придерживался мнения, что коллективный разум Меджлиса способен заменить непогрешимость имама. На этом этапе Наини счел невозможным сохранить шиитскую доктрину «вилайи» без создания общепризнанной теории конституционализма.

Невозможно установить, в какой степени Наини был осведомлен о методах пересмотра конституции, которые были приняты и применялись в других конституционных государствах в то время. Однако можно проследить сопоставимое теоретическое сходство между судебным надзором, как основным методом, используемым в конституционных государствах, и надзором правоведов над законодательными актами, имевшим место в иранской модели. Как мы знаем, Наини счел основополагающей мерой «определение соответствия», на основе которого была создана иранская правовая система. Как и Ахунд Хорасани, он также в разных случаях рассматривал конституционализм как человеческое достижение, проистекающее из практической мудрости (хикма), которая сама по себе является источником знаний для правоведов-усулитов. Более того, Наини высоко оценил знания первого ученого, который сформулировал идею конституционализма. Что касается Конституции 1906-1907 годов, то она включала в себя основные права и равенство, право граждан на различные индивидуальные права, разделение властей, народ как источник власти, судебную структуру и исключительную юрисдикцию парламента в финансовых вопросах, что либо полностью соответствовало шиитскому праву, либо, по крайней мере, не противоречило ему. Теоретически понятие надзора специального комитета рассматривалось как часть общего одобрения конституционализма. Хотя пересмотр конституции, в том виде, в котором он получил определение и признание в конституционных государствах, в значительной степени основан на верховенстве конституции над статутными законами, в иранской шиитской форме такого пересмотра теоретически присутствовало и то, и другое: она дополнялась и расширялась за счет пересмотра правоведами статутных законов. Наини четко дал понять, что сфера этого пересмотра ограничивается нормами, основанными на тексте, и не включает большую часть политических вопросов. Это само по себе наводит на мысль о том, что специальный комитет не имеет права принимать решения о нормальном политическом процессе принятия законов и должен заниматься только чисто юридическими аспектами такого пересмотра. Как было отмечено ранее, подход правоведов-усулитов в их теории «надзора правоведов» во многом основывался на двойственных факторах Ансари при определении обязательности обязанностей (т.е. поддержании общественного порядка и сохранении индивидуальных прав). Юридические последствия таких факторов также были призваны служить основанием для утверждения о том, что важно было соблюдать требования того, что Ансари называл «изобретательным и точным юридическим умом» (лутфун карихат). Именно в соответствии с установками такого правового мышления, с одной стороны, осуществлялся контроль над проявлениями индивидуальных прав, а с другой стороны, мог быть достигнут необходимый баланс между конституционными нормами о правах и общественным порядком. Четкое указание Наини на несущественность индивидуального выполнения правоведами общественных обязанностей и его неприятие всеобъемлющей власти правоведа, в частности, убедительно свидетельствуют о том, что членам специального комитета было поручено взять на себя такие важные обязанности, а не пользоваться опирающейся на силу, расплывчатой и произвольной властью. Другими словами, характер «подписи и разрешения» самого образованного правоведа — как одного из методов легитимизации Меджлиса — заключался в проверке юридических аргументов, включая все юридические детали по рассматриваемому вопросу. Это не предполагало навязывание неправомерного влияния и личных или корпоративных интересов при принятии Меджлисом законодательных актов.

4. Технические аргументы Махаллати дают дополнительные основания для легитимности Меджлиса и конституционализма, с одной стороны, и сферы полномочий Специального комитета – с другой. Антиконституционалисты утверждали, что во времена сокрытия «вилайя» в политических вопросах принадлежит исключительно правоведам (хуккам аш-шар‘), так что не остается места или легитимности для вмешательства в них членов Меджлиса, не являющихся правоведами. Подчеркивая необходимость консультаций, Махаллати выдвинул контраргумент против этого, сказав:

«В случае, если правовед или лицо, наделенное полномочиями в принятии судебных решений (хаким аш-шар‘), окажется у политической власти, он должен действовать в соответствии с тем, что разумные люди признали наиболее важными интересами общества, балансировать и претворять ее в жизнь свою политику в соответствии с их одобрением. У него не больше полномочий, чем у попечителя или защитника прав мусульман, так что права всех мусульман и немусульман должны быть защищены от посягательств и нарушений. Это происходит потому, что у правоведа нет исключительного права собственности на дела мусульман, особенно, если у других нет полномочий отклонять или одобрять (его решения)».

Затем он привел убедительные доводы против юридических претензий на исключительную власть:

«Что касается защиты прав и предоставления их правообладателям, «вилайя» ограничивает правоведа полномочиями по определению прав, которые, в свою очередь, применимы на практике, и выполнению всех необходимых действий, связанных с каждым из определенных прав. Только в этом контексте люди должны следовать его указаниям, а не авторитету в определении прав, или различении между неправильным и правильным, или противопоставлению одного другому. Это связано с тем, что существуют только две определяющие способности в доказательстве или опровержении прав: (а) в том, что касается «прав в целом» (хукук кубравийя), целью которых является определение прав как таковых. Эта способность принадлежит правоведу не в контексте «вилайи»: она относится к вопросу о фетвах, когда правовед выносит решение и доводит его до людей посредством фетвы, а люди впоследствии следуют такому решению; (б) в тех случаях, когда определяющая способность касается «подробностей прав» (сугра-и хукук), крайне важно, чтобы такая способность принадлежала тем разумным людям, которые входят в число бенефициаров рассматриваемого права, и чтобы их решимость была мерой, благодаря которой следует оценивать ту или иную проблему. Они уполномочены определять специфические черты общих интересов мусульман (шахсийят-и масалих-и нав‘ийя-и муслимин), различать в них преимущества и недостатки, и определять, в каких случаях следует защищать права мусульман. Государственная политика должна приниматься соответствующим образом. Расширение «вилайи» правоведа (хаким аш-шар‘), который управляет всем, начиная с осуществления прав и заканчивая определением способов защиты этих прав, было бы равносильно презумпции недействительности решений разумных людей. Кроме того, это было бы равносильно предположению об их невменяемости и наличии у них статуса меньшинства, а также соответствующим последствиям, которые вытекают из того, что от них следует требовать покорного следования любым решениям правоведа. Это было бы равносильно тому, чтобы отказать рациональным людям в их праве на отклонение или одобрение этих решений. Следовательно, если говорить о правах нации, которые определены в исламском государстве, их характер не будет доказан их общими чертами. Они будут определяться тем, каким образом правовед ограничит их на основе своего мнения, и будут сокращены в соответствии с критериями, вытекающими из его мнения. Такое правило противоречит историческому прецеденту, созданному в ранние века ислама».

Хотя в то время данный аргумент имел гипотетический характер, достоинства аргумента Махаллати заключаются в его отсылке к правам рациональных людей: (1) определять конкретные воплощения общественных интересов, (2) различать ущерб и выгоду, (3) разъяснять способы защиты прав и (4) отклонять или одобрять решения правоведов. В этом отношении достоинства аргументов Махаллати выходят далеко за рамки гипотетического анализа. Основываясь на этих предположениях, можно сделать следующие выводы:

(а) Представление в правоведах как заместителях имама по политическим вопросам ограничивается защитой прав личности. Это не распространяется на определение выгод или ущерба интересам, уже сделанное Меджлисом как институтом, предназначенным для рационального участия отдельных лиц в политических дела. Это полностью согласуется с тем, что Наини исключил политические вопросы из сферы компетенции Специального комитета.

(б) главной обязанностью правоведов является защита прав, и поэтому определение соблюдения таких прав должно быть приоритетом Специального комитета. Другими словами, в соответствии с предыдущими рассуждениями и теорией Ансари о двойственных факторах, правоведы в Специальном комитете имеют единственную обязанность – анализировать соответствие нормативных актов соображениям защиты индивидуальных прав.

в) юрисдикция Специального комитета ограничивается юридическим определением прав в целом, а не средств их защиты. Иными словами, учитывая полномочия рациональных людей в определении таких средств, правоведам в Специальном комитете остается определять права на общих основаниях. Если постановления Меджлиса противоречат правам, закрепленным в руководящих принципах и теориях, то комитет имеет право вносить необходимые исправления или даже отклонять их.

(г) Махаллати четко заявляет в своем утверждении, что ошибочная презумпция, лишающая разумных людей права принимать решения — презумпция, которая квалифицировала бы их как душевнобольных или несовершеннолетних, — недействительна, поскольку такое право должно соблюдаться в любой мыслимой ситуации. Следовательно, несмотря на то, что эта ситуация является исключением в теоретическом и практическом смысле, можно сделать вывод, что члены Меджлиса также имеют право отклонять или утверждать решения. Таким образом, невозможно выяснить, пришли ли члены Меджлиса к аналогичным выводам или нет, и если да, то как они воспользовались своим правом. Однако можно предположить, что Меджлис мог бы принять новый закон, относящийся к сфере политических вопросов, который уменьшил бы или даже устранил бы влияние решений Специального комитета, которые Меджлис не одобрил бы. Это напоминало то, какую роль другие конституционные государства отводили своим парламентам.

Стандарт определения и практика власти

Размышляя над текстом Статьи 2, религиозные лидеры в разных случаях проводили различие между «отсутствием конфликта» и «соответствием». Это уравнение было четкой и важной методологической мерой, благодаря которой нормативные акты могли бы считаться «исламскими» до тех пор, пока они не противоречили нормам шариата. Этот очень важный стандарт уходит своими корнями в усулитскую теорию определения.

Теория определения

Как мы уже подробно объяснили, понятие определения является неотъемлемой частью более широкого понятия иджтихада. Несмотря на тот факт, что термин «ташхис» или определение обычно считается эквивалентом юридического заключения в иранских конституциях, это не тот специальный термин, который шиитские правоведы использовали для обсуждения побочных продуктов споров правоведов по поводу выведения норм посредством практики иджтихада. Несмотря на расхождения, шиитские правоведы в своих аналитических аргументах в основном обсуждали акт концептуального выведения, связанный с определением, как обнаружение «отсутствия несоответствия» или отсутствия конфликта с Кораном и Сунной в условиях действительности договоров. Согласно шиитскому договорному праву, для того, чтобы условие считалось действительным элементом как установления договорного обязательства, так и предотвращения его нарушения, требуются следующие четыре условия: (1) Практическая осуществимость, то есть сторона договора должна быть способна выполнить свое обязательство. (2) Допустимость, то есть предмет и выполнение условия не должны быть «харам» (то есть запрещены Кораном или Сунной). (3) Рациональность, то есть предмет и выполнение условия должны быть разумными. (4) Соответствие, то есть предмет и выполнение условия не должны противоречить Корану и Сунне. Это четвертое уточнение относится к понятию определения. Другой стороной «отсутствия конфликта» является согласие или соответствие (мувафака). Хотя по очевидным причинам соответствие является желательным, шиитские правоведы утверждали, что именно отсутствие конфликта, скорее всего, обеспечит соответствие между договором и основанными на тексте нормами шариата. По их мнению, «любое условие, которое, в частности, не противоречит тексту и согласуется с общими нормами, гарантирующими людям допустимость любого не запрещенного распоряжения властью в том, что касается их собственности и жизни, согласуется с текстом». Еще предстоит выяснить, что именно вступает в конфликт с текстом. Правоведы утверждали, что, как правило, такая коллизия может вытекать либо из условия, либо из последующего действия, к которому оно обязывает. Поскольку действия считаются обязательными, одобряемыми, допустимыми, порицаемыми или запрещенными, учитывая характер тех или иных норм, справедливо сказать, что вопрос соответствия возникает, когда то или иное рассматриваемое действие является разрешенным (мубах). Другими словами, допустимость разрешенного действия проистекает из равной ценности его совершения или несовершения: это совокупность характеристик нейтральности и дозволенности, присущих действию, в котором предполагается допустимость, что делает его предметом потенциального соответствия тексту или конфликта с ним.

В своем анализе того, будет ли обязательство по контрактному условию, требующему отказа от разрешенного действия, противоречить его допустимости или нет, Ансари сослался на два предания или сообщения. В одном из сообщений выдвигающей условия стороне было запрещено требовать выполнения условия договора, которое сделало бы допустимым запрещенное действие, или наоборот. В другом сообщении допускались условия, предполагающие что угодно, если это не запрещено текстом. Объединив эти два сообщения, Ансари пришел к выводу, что нарушение обязательства, которое приведет к возникновению конфликта, является основным запрещенным действием, а не допустимым. С точки зрения Ансари, акт требования и выдвижения в качестве условия чего-либо, противоречащего тому, что ранее считалось запрещенным, был в равной степени запрещенным, как и аналогичное действие в отношении того, что ранее считалось допустимым, поскольку это ограничивало бы как рамки допустимости действий, так и сами допустимые действия. Именно в этом контексте, отвечая на вопрос «Что подразумевается под нормой из текста (то есть Корана и Сунны)?», Ансари сказал: «Норма из текста, для которой является необходимым отсутствие конфликта условий или акта выдвижения условий, представляет собой ту самую норму, чья поддерживаемая устойчивость и неизменная действительность доказывается [путем анализа] такого условия, которое требует изменения лежащего в его основе субъекта посредством акта обусловливания».

Другими словами, норма из текста является неизменной и не будет затронута изменениями или непредвиденными обстоятельствами, вызванными условиями, которые предъявляются сторонам в рамках договора. Очевидно, что договорное условие, как правило, определяет юридический результат регулируемого им действия путем соответствующего удовлетворительного исполнения лежащего в его основе обязательства и, таким образом, создает новый правовой субъект и, соответственно, новую правовую норму. С логической точки зрения, следующий вопрос звучит так: «Как мы можем доказать, что норма сохраняет свою устойчивоость и неизменную действительность?» Отвечая на этот вопрос, Ансари проанализировал две категории и способы, с помощью которых распознаются и доказываются те или иные нормы для соответствующих субъектов. Во-первых, абстрактные нормы доказываются сущностью и природой лежащих в их основе субъектов. Они свободны от влияния других характеристик, которые могут быть им присвоены, и требуют отсутствия взаимной несовместимости (танафи) между доказательством первой и второй норм. Между двумя характеристиками возможно различие, например, между запрещением и воспрепятствованием, но между регулируемыми действиями и соответствующими им нормами должно существовать некое сходство. Оно возможно, потому что разрешение на действие или бездействие было основано исключительно на абстрактном рассмотрении действия при полном игнорировании противоречащих ему норм. Употребление мяса – это дозволенный акт (мубах), но человек может произвольно запретить его, например, дав по этому поводу какую-либо обязательную клятву. Такая трактовка разрешенных действий не противоречит тексту, поскольку абстрактный характер допустимости действия (например, употребления мяса) и равная ценность совершения этого действия или его несовершения допускают такой запрет. Кроме того, будучи предварительным условием для выполнения обязательных предписаний или действий, например, принятия обязательной присяги, они могут даже превратиться в обязательные действия. Во-вторых, существуют неабстрактные нормы. Эти нормы подтверждаются воздействием других предписаний, которые оказывают влияние на регулируемый ими предмет и требуют взаимной несовместимости между их доказательством и доказательством вторичных предписаний, как многие запрещающие и обязывающие акты. В этой категории нормы запрета или бездействия носят абсолютный (мутлак) характер, то есть они не ограничены природой, которой нет в базовом предмете, за исключением случаев, когда они являются установленными категориями, такими как «уср ва харадж» (сложность и ограниченность). Следовательно, когда применяется вторая норма, неизбежно возникает конфликт между доказательствами, подтверждающими каждую норму, будь она первичной или вторичной. В этих обстоятельствах правовед должен изучить подтверждающие доказательства для каждого из них и определить то из них, которое по своей сути является предпочтительным — например, толкование достоверных преданий предпочтительнее по сравнению с менее надежными преданиями. В заключение, если условие противоречит нормам первого типа, то есть абстрактным нормам, принятие последующего обязательства не противоречит тексту, и мы предполагаем, что нет противоречия между нормой из текста и причиной, лежащей в основе вытекающего из нее договорного обязательства. Напротив, когда оно находится в контексте норм второго типа, условие вступает в конфликт с текстом. Не имеет значения, находится ли само условие в конфликте с текстом, или вытекающая из этого условия причина призвана создавать конфликт с текстом.

Ансари достаточно ловко заявляет о том, что такие классификации не решают всех проблем, потому что эти категории очень трудно отличить друг от друга. Он исключил случаи, когда на первый взгляд высказывание из текста дает четкое и общее представление о предмете рассматриваемого вопроса. В противном случае обязанность правоведа заключается в том, чтобы приложить максимум усилий сфере проведении различия (тамаййуз), чтобы провести различие между двумя нормами путем тщательного рассмотрения всех доказательств, показателей и фактов, а также применимых норм на предмет того, являются ли они первичными или вторичными. Если такое различие не может быть установлено, правовед должен ссылаться на презумпцию отсутствия несоответствия (асалат аль-‘адам аль-мухалифат) между условием и нормами из текста и применять общий принцип соблюдения договоров и вытекающих из них обязательств.

Конфликт создает именно запрещение разрешенного действия или разрешение запрещенного действия (тахрим аль-халяль ау тахлиль аль-харам). По словам Ансари:

«Изменение характера действия — и вытекающей из этого нормы —происходит только тогда, когда существует конфликт между показателями, которые делают условие обязательным, и показателями, которые подтверждают первичные предписания, в той степени, в которой возникает необходимость отказаться от обязательности лежащего в основе условия действия. Однако, если показатель первичного судебного запрета полезен только для доказательства нормы в отношении деяний в состоянии «лау хуллий аль-мауду‘ ва таб‘аху» (если они свободны от предмета и его характера или природы), такой конфликт не может быть установлен… Показатели разрешенных действий зачастую, даже в самых разных обстоятельствах, доказывают те или иные нормы в таком абстрактном состоянии. Следовательно, не было бы ничего взаимно несовместимого в том, чтобы разрешить их запрещение на основании каких-либо условий… Наконец, в двух формах общего включения (итлак) условия были бы противоречивыми: (1) если доказательства будут доказывать допустимость в целом, при этом не будет включено ни одно уточнение или условие, и (2) когда внешний показатель доказывает общее включение разрешенного действия… Однако такой проблемы не возникает по поводу «разрешения запрещенного действия» [в рамках этого аргумента], поскольку запретительные нормы, как правило, носят всеобъемлющий характер и формулируют свои запрещающие предписания таким образом, чтобы не допускать никаких отклонений».

Хотя абстрактный характер такого рода аргументов непривычен и труден для понимания неспециалистами, в то время правоведам-шиитам было ясно, что сфера конфликта ограничивалась запретительными нормами, которые однозначны в общем включении и не допускают отклонений. Учитывая, что подавляющее большинство правоведов, в том числе Ахунд Хорасани и Наини, в той или иной степени согласились с Ансари и его классификацией норм, неоспоримым фактом является то, что эти аргументы, устанавливающие определенные стандарты, заложили основы господствующей теории определения в шиитском праве. Путем применения процедурных и практических правил и принципов правоведы старались избегать излишне скрупулезных, реакционных и нестандартных подходов к рассматриваемым вопросам и применять осторожный метод, свободный от слепого или неумеренного обращения к сомнительным неусулитским или полупрофессиональным рассуждениям о шариате. Наконец, они должны были обеспечить свободу и непринужденность в поведении, которого ежедневно придерживались их последователи. Не было никаких теоретических препятствий для расширения юридических последствий этой дискуссии — даже несмотря на то, что она развернулась в рамках договорного права — на сферу полномочий Специального комитета. Аналогичным образом, эта модель не только предоставляла Меджлису свободу действий в принятии и реализации мер и законов, но и требовала, чтобы Специальный комитет занимался ограниченным кругом запретительных норм. Другими словами, избранные правоведы имели исключительную обязанность определять в актах Меджлиса точки противоречия с запретительными нормами. Следует сделать вывод, что во всех остальных случаях сфера применения законодательства была широкой и свободной от потенциального теоретического конфликта с нормами шариата. Этот последний момент следует проанализировать в рамках усилий Специального комитета по осуществлению своих полномочий, к чему я сейчас перейду.

Специальный комитет на практике

Неудивительно, что существовал целый ряд конституционных и практических вопросов, касавшихся формирования Специального комитета и его практики. В первые дни работы Меджлиса второго созыва, то есть парламента, восстановленного после гражданской войны, Ахунд Хорасани и Мазандарани посоветовали Меджлису принять срочные меры по созданию Сената. Кроме того, они попросили Меджлис назначить ряд широко известных правоведов из Тегерана временными членами Специального комитета до тех пор, пока ими не будет проведено расследование и проверка окончательных кандидатов. После жарких дебатов Меджлис счел эту рекомендацию неконституционной и непрактичной, поскольку Статья 2 требовала, чтобы имена представляли религиозные лидеры, а не Меджлис. После того, как религиозные лидеры предложили имена двадцати кандидатов из числа правоведов, члены Меджлиса разошлись во мнениях относительно того, предполагала ли большинство голосов «жеребьевка» как один из конституционных методов, предложенных в тексте Статьи 2. Из-за незнакомства членов Меджлиса с предложенными именами этот вопрос должен был решаться путем разъяснения. Таким образом, Меджлис учредил специальную комиссию для разъяснения этого термина. Разъяснение, однако, сделало этот термин еще более двусмысленным, указав, что «жеребьевка может также означать [получение] большинства голосов». Наконец, после четырех голосований единогласно (большинством голосов) был выбран только один кандидат: из-за отсутствия большинства Меджлис выбрал оставшихся четырех путем жеребьевки! На практике только двое из пяти отобранных правоведов присутствовали в Меджлисе, и комитет так никогда официально не был созван. Меджлис второго созыва  не продлил свой конституционно установленный срок полномочий и был вынужден закрыться в ноябре 1911 года из-за российского военного давления и политической поддержки со стороны Британии. Правительство, поддерживаемое русскими и англичанами, не проводило выборов почти три года. Третий Меджлис был открыт в декабре 1914 года, но просуществовал не более одного года и был вынужден распуститься в ноябре 1915 года из-за последствий Первой мировой войны и вторжения в Иран российских и британских войск. Потребовалось еще пять лет, чтобы созвать Меджлис четвертого созыва (июнь 1921 – июль 1923 гг.): это произошло сразу после поддержанного Англией переворота, в результате которого Реза-хан был назначен премьер-министром, что было направлено на дальнейшее ослабление последнего шаха из династии Каджаров. Однако инаугурации Пятого Меджлиса в феврале 1924 г. и Шестого Меджлиса в середине 1926 года были более уместными, чем предыдущие. После инаугурации Пятого Меджлиса Наини и два других видных религиозных лидера попытались возродить Специальный комитет: они предложили имена двадцати кандидатов, но новый политический режим не собирался принимать их предложения.

В своем письме, в котором предлагался список правоведов-кандидатов в Специальный комитет, Ахунд Хорасани и Мазандарани очертили сферу своих полномочий:

«Статусная обязанность (вазифа-и макамийя) отобранных правоведов состоит в том, чтобы наблюдать за соответствием государственной политики (сийасат-и мамлакати), какой бы она ни была, частным или общим нормам шариата (ахкам хасса ва ‘амма шар‘ийя). Отобранные правоведы не имеют абсолютно никакой юрисдикции в отношении ликвидации, сбалансирования бюджета, финансовых вопросов или соответствия расходов страны шариату.

Что касается законов и правил, связанных с рассмотрением и разрешением споров, возмездием (кисас, lex talionis), установленными наказаниями (худуд) и другими областями, в которых задача вынесения решений возложена специально на муджтахидов-судей (хуккам аш-шар‘), то у кабинета министров нет полномочий для вмешательства [с целью предложения каких-либо законов], за исключением (а) передачи дел тем муджтахидам, которые имеют право выносить решения, и (б) исполнения их решений, которые у них всегда имеются. Меджлис также не обладает юрисдикцией принимать законы и давать указания судьям-муджтахидам, поскольку такие законы и инструкции являются ясными и известными в шариате (мубайян ва ма‘лум). Обязанностью Меджлиса в этом контексте будет только (а) регулирование процессов передачи [таких судебных дел судьям-муджтахидам], (б) исполнение [приговоров] и (в) определение необходимой квалификации (ташхис мисдак) судей-муджтахидов таким образом, чтобы с помощью Всевышнего Бога были назначены истинные муджтахиды».

В соответствии с обязанностями, основанными на статусе, религиозные лидеры намеревались провести различие между полномочиями правоведов по изданию фетв и определению мер для их соблюдения.

Они ясно дали понять, что отобранным правоведам не разрешалось издавать фетвы. Другими словами, их работа заключалась в том, чтобы определять, имеется ли конфликт между публичной политикой, проводимой Меджлисом, и основанными на тексте нормами шариата: они не были ответственны за формулирование общих положений закона. Учитывая теорию конституционалистов-правоведов о сущности законов, то есть ограничение превращения конституционного государства в собственническое правление, «публичная политика» означала любые законы, которые противоречили бы таким ограничениям. Наконец, учитывая двойственность судебной системы, признанную статьями 27 и 71 Конституции 1907 года, то есть наличие судов правосудия и судов шариата, акцент религиозных лидеров на исключительной власти правоведов был направлен на шариатские суды и не включал обычные суды. Учитывая историческую подоплеку судопроизводства и слабо институционализированную систему судебных учреждений и разбирательств, явная поддержка религиозными лидерами шариатских судов с такой широкой юрисдикцией содержала два разных посыла. Первый посыл предусматривал исключительную обязанность отобранных правоведов осуществлять надзор за актами по судебным вопросам: другими словами, никакие другие акты, принятые Меджлисом, не должны были пересматриваться ими. Это полностью соответствовало взглядам Ахунда Хорасани и Мазандарани и всех других правоведов-конституционалистов, которые отвергали всеобъемлющую «вилайю» правоведа и ограничивали ее изданием фетв и вынесением судебных решений. Второй посыл заключался в проведении различия между спорами о вопросах «‘урф» (которые включали политические дела, не имевшие отношения к шариату) и шариатскими спорами. Упоминание о назначении квалифицированных судей-правоведов в шариатские суды — а на практике также и в другие суды – было важной обязанностью, которую религиозные лидеры явно оставили на усмотрение конституционалистского Меджлиса: они даже не возложили ее на себя, хотя именно они были основным авторитетом в деле разработки критериев оценки квалификации кандидатов на такую должность.

Как упоминалось ранее, Специальный комитет не принял институционализированной формы. Кроме того, мнения нескольких отобранных правоведов о различных нормативных актах не документировались на систематической основе. Основываясь на отчетах и протоколах дебатов в Меджлисе и некоторых вторичных источниках, в отсутствие определенной конституционными нормами процедуры, можно сказать, что акты направлялись отобранным правоведам лишь для ознакомления и подписания. С другой стороны, похоже, что большинство членов Меджлиса, принимая те или иные законы, обычно предпочитали отстаивать свою позицию в спорах в соответствии с позицией, занятой в ходе дискуссий отобранными правоведами.

Эта традиционная процедура практиковалась до тех пор, пока в Меджлисе присутствовал Сейид Хасан Модаррес (ум. 1927). Как один из трех первоначально отобранных правоведов, он сохранял свой авторитет в качестве участника последующих парламентских сессий вплоть до конца Пятого Меджлиса. Он использовал свои полномочия по надзору чрезвычайно эффективно. Следуя указаниям религиозных лидеров, Модаррес принимал активное участие в разработке и пересмотре законопроектов, предложенных министерством юстиции, особенно тех, которые касались судебной системы и регулировали процессуальные законы, как основные кодексы законов, которые были приняты впервые в истории Ирана. Из-за угнетения, навязываемого с давних пор неэффективной судебной системой, с первых дней революции первым в длинном списке национальных требований было создание Дома правосудия (Адалат-хане). Очевидно, что судопроизводство было чрезвычайно важным вопросом, который необходимо было пересмотреть полностью. В эпоху Сефевидов судебная система приняла упорядоченную институционализированную форму, в которой Диван-беги (шахские суды) и обычные суды (в основном шариатские суды) имели относительно четко определенную юрисдикцию. Однако в условиях необузданного деспотизма, столь же тираничного, как и деспотизм каджарских шахов, в Иране фактически вообще не существовало сколько-нибудь значимой системы правосудия. По-видимому, монархи-деспоты не только не следовали должным образом модели Сефевидов, но и отказывались поддерживать новые модели, которые были призваны создать законопослушную и функциональную судебную систему. Эти модели были предложены несколькими благоразумными и мудрыми премьер-министрами реформаторской направленности, такими как Амир Кабир (ум. 1851) и Мирза Хосейн Сепахсалар (ум. 1920). В этой системе для придания легитимного вида шаху и его длинному списку иждивенцев, губернаторов и даже местных деревенских лидеров в основном требовалась не хорошо структурированная, а скорее фиктивная, хаотичная и жестокая система правосудия. В своем донкихотском подражании легендарному древнеперсидскому царю Ануширвану каджарский шах Насир ад-Дин в ходе одной из своих не вполне серьезных попыток установить контроль над системой приказал поставить в городах ящики, чтобы письма с жалобами простых людей можно было отправлять непосредственно ему. Затем шах учредил бюро предварительных расследований под названием «Маджлис-е тахкик-е мазалим» (Бюро по расследованию жалоб). Хотя местные власти обычно угрожали отдельным лицам или группам людей, согласно достоверному отчету, за трехлетний период в бюро было зарегистрировано более 2016 таких писем (1882– 1885). После предварительного изучения писем членами бюро шах собственноручно писал свой приказ на полях письма и отправлял его обратно местным властям — тем самым властям, на которые люди жаловались шаху. По-видимому, многие приказы шаха не только не был справедливыми или не следовали юридической логике, но и местные власти не обращали внимания на те приказы, которые издавались в поддержку ущемленных в правах людей. Однако в моем аргументе есть еще более важный момент, касающийся оснований, на которых люди предъявляли свои жалобы: они считали, что такие жалобы должны подпадать под юрисдикцию шахской власти. Именно на этом может основываться общественное восприятие вопросов и споров, не связанных с шариатом. Если опираться на краткие описания некоторых таких жалоб, согласно сообщениям двух известных иранских историков, в своем большинстве жалобы касались налогообложения (т.е. чрезмерного налогообложения и принудительного сбора налогов владельцами феодов), притеснений местных властей, просьб о налоговых льготах или снижении налогов, злоупотребления чиновниках властью на местах, ходатайств о строительстве общественных бань и школ, возражений относительно действий британских или российских таможенных чиновников, фальшивых банкнот и недостаточного оборота монет на рынке, возражений против незаконного владения российскими гражданами землями и регистрации их документов в правительственных учреждениях, и, наконец, жалоб на наличие нескольких органов с судебными или полусудебными полномочиями. Иногда некоторые из этих жалоб приводили к назначению шахом специальных следователей: их отчеты раскрывают еще более яркую картину слабой эффективности губернаторов в управлении социальными вопросами, коррупции и потворства репрессивной налоговой политике владельцев феодов.

Таким образом, было совершенно нормально, что первый судебный законопроект после революции 1905 года, предложенный Моширом од-Доуле (ум. 1925), тогдашним министром юстиции, касался судебной системы и структуры. Согласно «Закону о принципах организации судебной системы» (принят 21 раджаба 1329 года/18 июля 1911 года), суды были разделены на три основные категории:

1. Государственные суды, которые включали мировые суды, суды первой инстанции и апелляционные суды.
2. Специализированные суды, в которые входили хозяйственные суды, военные трибуналы, суды по тяжким преступлениям и дисциплинарный суд для судей.
3. Шариатские суды.

Кассационный суд, как суд последней инстанции, также стоял над всеми судами, не имевшими отношения к шариату. Несмотря на первоначальные разногласия между Модарресом и Моширом од-Доуле по поводу юрисдикции шариатских судов, их сотрудничество позже привело к принятию ряда хорошо разработанных нормативных актов, таких как гражданский процессуальный кодекс (11 ноября 1911 г.), уголовный процессуальный кодекс (22 августа 1912 г.), и закон о коммерческих судах (июль 1915 г.). Каждый из этих законов и аналогичных им актов заслуживает детального анализа, чтобы можно было выявить глубокий и инновационный характер юридических решений, найденных в контексте вышеупомянутого сотрудничества. В этой части, однако, я ограничу свой анализ кратким обзором следующих двух вопросов: (1) вопрос о различии между шариатскими и нешариатскими или обычными судебными делами, и (2) вопрос о гармонии между практикой надзора отобранных правоведов и большинством Меджлиса.

Первое: в течение длительного периода времени вопрос о различиях между шариатскими и обычными/нешариатскими делами был предметом споров. Понятие судопроизводства и судебных вопросов широко рассматривалось в шиитском праве как преобладающей правовой традиции. Однако было трудно отличить то, что правоведы уже разработали в своих книгах как нормы шариата в судебных вопросах, от того, что на тот момент было результатом нового общественного порядка, который, в свою очередь, также мог быть новым для правовой традиции. С одной стороны, правоведы обычно были судьями и, очевидно, выносили вердикты по большинству дел. С другой стороны, проблема с такими вердиктами ближе к середине эпохи правления Каджаров заключалась в наличии не столь уж и исключительных случаев причудливых судебных решений, отсутствии систематического контроля и отсутствии прецедентов или единых правовых стандартов при вынесении вердиктов такого типа, когда они выносились в городах или других населенных пунктах в рамках одного региона. Кроме того, судопроизводство страдало от отсутствия кодификации и более централизованной иерархической структуры. Однако необходимо было не только реорганизовать судебную систему, но и устранить издавна существовавшую в ней двойственность разбирательств по шариатским и нешариатским вопросам. Первые шаги были предприняты в виде вышеупомянутого закона об организации судебной системы, когда суды по тяжким преступлениям, которыми в основном были сами шариатские суды, пользовались первичной юрисдикцией в отношении преступлений, за которые было назначено шариатское наказание. Уголовно-процессуальный кодекс, однако, содержал дополнительные пояснения. В нем судам разрешалось принимать решения о преступлениях, наказания за которые ограничивались определенными шариатскими наказаниями (худуд) или «та‘зир» (вид наказания, который остается на усмотрение правоведа-судьи и должен быть легче наказания «худуд»), или когда в соответствии с исламским законом наказанием являлось возмездие (кисас) или казнь. Хотя закон не уточнял конкретные преступления, которые должны подпадать под юрисдикцию суда, потенциальные дела могли, среди прочего, включать убийства, изнасилования, распитие спиртных напитков, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, вооруженный бандитизм, вероотступничество и богохульство. Что касается судов, то в силу того, что уголовно-процессуальный кодекс был принято позже, а именно в 1912 году, а уголовный кодекс – только в 1925 году, была принята французская модель, и преступления квалифицировались как мелкие правонарушения, проступки и уголовные преступления. Хотя преступления были определены в уголовном кодексе, определение их категорий было оставлено на усмотрение судов: эти решения в основном принимались на основе степени серьезности преступлений и суровости наказаний, варьировавшихся от небольших штрафов до пожизненного тюремного заключения. Несмотря на отсутствие перечня преступлений в судах по тяжким преступлениям, дополнительные статьи к гражданско-процессуальному кодексу, предложенные Модарресом, разъясняли гражданские дела, которые устанавливали первоначальную юрисдикцию шариатских судов. Согласно Статье 145 указанного кодекса, суды должны были передать в шариатские суды следующие дела:

«(1) Те случаи, когда конфликт был основан на незнании вопросов шариата, (2) дела о браке и разводе, (3) заочно вынесенные приговоры по вопросам, связанным с шариатом, (4) споры, для разрешения которых требовалось вынесение вердикта по следующим вопросам: неплатежеспособность (ифлас), ограничения для неплатежеспособного лица в отношении его имущества, конфискация имущества стороны, воздерживающейся от выплаты долгов в судебном порядке, или когда должен быть произведен возмездный платеж (такас), (5) споры, разрешение которых ограничивалось «байина» (специальный юридический термин, обозначающий показания двух свидетелей в определенных спорах) или принесением присяги, (6) споры, вызванные двусмысленностью и расплывчатостью фетв или содержавшимися в них противоречивыми фразами, на которые ссылались участники спора в свою защиту, (7) случаи споров по поводу подлинности дарений или завещаний и обязанностей исполнителя в отношении переданного в дар или завещанного имущества, (8) случаи, когда возникает необходимость назначить исполнителя или надзирателя за переданной на благотворительные нужды собственностью, опекуна [для недееспособного] или исполнителя [для исполнения воли завещателя]».

Также было упомянуто (в Статье 148), что указанный суд вступает в дело, если спорящие стороны первоначально согласятся на то, чтобы их споры, за исключением вышеупомянутых случаев, рассматривались в судах общей юрисдикции. Если они не соглашаются, то юрисдикцию принимают шариатские суды, и дело должно быть передано им. Несмотря на данный перечень, вопрос о различии между спорами, основанными на шариате, и спорами, основанными на обычаях (‘урфи), все еще остается нерешенным. Имелась некая двусмысленность по поводу того, что представляли собой случаи, не связанные с шариатом. В административной директиве, изданной до принятия закона о судебной организации, Мошир од-Доуле следующим образом перечислил вопросы, относившиеся к категории «‘урфи»:

«(1) Административные дела, касающиеся заработной платы и компенсаций, (2) налогообложение и назначение административных сборов, а также все соответствующие вопросы, которые должны соответствовать принятым законам и правилам, (3) все вопросы, связанные с государственной собственностью и землями, в отношении которых министерство финансов подтвердит факт наличия государственной собственности на них, (4) все другие вопросы «‘урфи», которые регулируются в особом порядке законами, правилами и обычаями находящимися обычно во власти государства, и (5) коммерческие вопросы, которые находятся в юрисдикции коммерческих судов».

В целях дальнейшего прояснения споров, не связанных с шариатом, после принятия в 1911 году гражданского процессуального кодекса Меджлис принял следующую поправку к закону об организации судов:

«Споры категории «‘урфи», в разрешении которых первоначальную юрисдикцию имеют суды общей юрисдикции, включают те вопросы, которые решаются по всей стране или в отдельных частях страны в соответствии с практикуемыми нормами (кава‘ид-и ма‘мула) или статутными законами страны, касающимися политики, экономики или общественного строя, как в следующих подробных случаях: споры, поднятые журналами [т.е. преступления в прессе], судебные разбирательства и исполнение приговоров; утверждения о нарушениях норм и законов; все споры, касающиеся правительственных привилегий и обязанностей, будь то между частными лицами или между частными лицами и правительством; споры по нотариально заверенным или официальным документам, которые были написаны и зарегистрированы у нотариусов (аснад-и расми), и все остальное, что было зарегистрировано в правительственных учреждениях или в [Организации по регистрации документов]; обвинения в подлоге, в том числе фальсификации таких записей и документов».

Как можно понять, предусмотренная конституцией двойственность судов и вытекающий из этого вопрос о юрисдикции каждого суда были неоспоримой презумпцией для каждого законодательного акта в судебной системе. Можно также заметить, что в принятых законах, пока Модаррес был в Меджлисе и соблюдалась Статья 2 Конституции, учитывались различия между шариатскими и нешариатскими вопросами. Также ясно, что не было никаких разногласий по вопросам, не имевшим отношения к шариату, и что законы, принятые позже Меджлисом, обеспечивали широкую основу для вопросов «‘урфи»: они включали в себя все политические, экономические и социальные законы. Отсутствие каких-либо возражений со стороны Модарреса относительно включения в них такого широкого круга вопросов является еще одним доказательством того, что правоведы-конституционалисты считали, что последнее слово по этим вопросам принадлежит членам Меджлиса, и что их решения подкрепляются соображениями религиозной обоснованности. Отобранные правоведы также не взяли на себя полномочия по пересмотру составных элементов того, что высказывалось и принималось большинством членов Меджлиса. Еще одним поводом для такого вывода являются общие основания, на которых строилось такое взаимовыгодное и продуктивное взаимодействие. Невероятная роль Модарреса в принятии уголовно-процессуального кодекса, в котором в значительной степени были обеспечены права обвиняемых на справедливое судебное разбирательство, несомненно, имеет особое значение. Сочетание двух наборов стандартов, одни из которых были предписывающими, а другие –  запрещающими, послужило основанием для принятия в Иране судебных законов. Преобладающий подход усулитов к традиционным процедурам шариатского судопроизводства обеспечивал предписывающую модель, которая имела прочные основания в шиитской юриспруденции. Запрещающий элемент связан с долгосрочным абсолютным нарушением любого права на справедливое судебное разбирательство, которое только можно себе представить, в ходе государственной практики арестов, задержаний, допросов и юридической помощи. Поскольку сам Модаррес был инициатором и сторонником легитимности некоторых прав, такое сочетание доказывает тот факт, что непредубежденность и глубокие юридические познания Модарреса сыграли огромную роль в установлении юридической обоснованности ограничения власти государства в таких областях.

Второе: это плодотворное взаимодействие привело к принятию других важных законов, которые не были судебными, но были столь же важны. Один из них касался принятия Вторым Меджлисом закона о демократических выборах. В силу ориентации выборов на гильдии и в соответствии со Статьей 2 первого закона о выборах, принятого в сентябре 1906 года, избиратели должны были владеть земельной собственностью определенной стоимости или владеть равноценными предприятиями.

Статья 4 этого закона также предусматривала, что те, кто был известен как имеющие заведомо дурные убеждения (фасад-и ‘акида) или совершающие явные греховные действия (таджахур би фиск), или были обвинены в воровстве и убийстве или аналогичных преступлениях, чья невиновность не подтверждалась шариатскими стандартами, были лишены права быть избранными. Второй Меджлис снизил имущественный ценз до очень низкого уровня, чтобы подавляющее большинство людей могло участвовать в выборах, и изменил субъективную меру наличия заведомо дурных убеждений на объективное доказательство вероотступничества (хурудж аз дин) в присутствии компетентного и квалифицированного правоведа-судьи. Что касается двусмысленностей, приписываемых шариатским стандартам признания невиновности, Модаррес сказал: «Бог прощает всех. Человек кается, и Бог прощает. Круг [отсутствия прощения] очень мал [т.е. Бог редко и в исключительных случаях отказывает кающемуся в прощении] и очень четко ограничен конкретными случаями. Наказание в исламе носит ограниченный характер. Любой, кто хоть немного разбирается в этом, знает, как это работает [то есть принцип презумпции невиновности является всеобъемлющим и всеохватным]». Следуя позиции Модарреса, Второй Меджлис официально принял мнение, что только те, кто был осужден за такие преступления, должны быть отстранены от избрания. Что касается защиты немусульманских религиозных групп, Второй Меджлис также одобрил, что по одному избранному члену от каждой веры должны представлять в Меджлисе зороастрийцев, евреев и григорианских христиан.

Принятие закона о выборах является еще одним проявлением соответствия между тем, что религиозные лидеры и правоведы-конституционалисты имели в виду и рекомендовали Меджлису, с одной стороны, и мнениями членов Меджлиса, несмотря на их принадлежность к явно неисламским политическим партиям – с другой стороны. Успешный опыт принятия судебных и избирательных законов привел к возникновению духа сотрудничества и взаимопонимания между правоведами и лидерами Меджлиса, что проявилось в последующем принятии новаторского Гражданского кодекса (в три этапа: в 1928, 1934 и 1935 гг.) и привело в дальнейшем к кодификации норм шариата в соответствующем им контексте.

Последний важный момент заключается в том, что шестилетний (1920–1926) процесс восстановления обманным путем деспотизма через установления британским колониализмом власти Реза-хана и последовавший за этим длительный период правления монархии Пехлеви привели к полному игнорированию не только Статьи 2, но и всей Конституции как таковой. Масштабы ущерба, причиненного этими нарушениями, оказались непреодолимыми. Постепенная ликвидация надзора правоведов за судебными проектами и постановлениями и фактическая отмена шариатских судов начались сразу после того, как Реза-хан установил свою железную руку над политической жизнью страны посредством явных и неоднократных манипуляций на выборах в Шестой Меджлис (т.е. в 1926-1928 годах). Результаты этих действий не ограничились ликвидацией шариатских судов, юрисдикция которых по уголовным и гражданским делам представляла правовую традицию шиитского права и все элементы динамизма, которые были в нем заложен. Речь также шла о дальнейших нарушениях права на справедливое судебное разбирательство в судах. С одной стороны, лишение правоведов их санкционированных конституцией и закрепленных законом полномочий по вынесению судебных решений в сочетании с политикой, которая привела к ухудшению положения религиозных интеллектуальных центров в Иране, привело к отрыву правоведов от законодательных или политических процессов в Иране. Все это привело к изоляции и отстранению большинства правоведов от политики, что проявилось в их возвращении к квиетизму и опоре на него, а также в принятии традиционных и традиционалистских подходов к шиитской юриспруденции. Правоведы должны был взять на себя свою долю ответственности за этот провал. Это было равносильно иссушению источника правовой традиции, освобождению судебной власти от тех, кто представлял правовую традицию, и замене их судьями и судебными органами, которые недавно окончили иностранные юридические школы, но были неспособны установить реальные связи с юридическим компонентом иранской правовой системы. С другой стороны, особенно важно отметить, что на протяжении 57-летнего правления шахов из династии Пехлеви как Реза-хан (1926-1941), так и Мохаммад-Реза-шах (1941-1979) никогда не допускали реализации конституционных гарантий судебного разбирательства по политическим преступлениям и преступлениям в сфере прессы, то есть рассмотрения этих дел присяжными. Все лица, имевшие политические убеждения, в том числе многие студенты, профессора, правоведы, журналисты, писатели, художники и политики с таким высоким статусом, как Мохаммад Мосаддык, были обвинены по обвинению в нарушении безопасности и предстали перед военными трибуналами, которые были более жестокими, чем другие суды, и возглавлялись армейскими генералами, назначенными шахами Пехлеви.

---

Амирхасан Бузари

Источник: Shi‘i Jurisprudence and Constitution: Revolution in Iran, Amirhassan Boozari, Palgrave Series in Islamic Theology, Law, and History, New York: Palgrave Macmillan, 2011. Pp. 122-152.